Gender and law
出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第265页（9476字）
性别与美国法律之间存在着一种相悖的关系。法律一直是性别不平等的根源，反映了一种社会及文化上的共识，认为这种不平等是天经地义的。然而，法律还一直被用来作为变革的工具，挑战法制和社会，是否真的符合最理想的公正、平等、自由的原则。法律的变革已成功地打破了旧法律显失平等的框架，铲除了法律弊端，明确了侵害的种类及权利的定义。
正是在法律改革最成功的领域，法律作为改革社会痼疾的工具，其局限性变得显而易见。比如，法律固然可以提供救济，但却未能成功地根除或大大减少就业方面的歧视(discrimination)及性暴力。甚至有些法律的变革还在无意中继续不平等和在性中立等问题上产生负面作用。根据父母对孩子共享监护权的新规定，母亲在权利上不如父亲，因为新规定忽视了实际的监护而倾向于家长之间形式上的平等。又比如在发生家庭暴力(domestic violence situations)时，法院下达的相互禁止令，不分谁先动手打人，谁是受害者，不分攻击他人时受的伤还是自卫时受的伤。防止家庭暴力的法律手段还被用来制裁那些未能制止其子女使用暴力的家长，使家长惧怕后果而不敢诉诸法律。另外，仅仅有了法并不能保证它的实施。尽管女性被视为同等公民，但在政治上无人代表她们从而在立法、执法中听不到她们的呼声。
这种积极与消极的共存关系还表现在法律实践中。从历史上看，妇女从事法律工作得不到鼓励。有的是因为某些州的法院不准妇女当律师，也有的是因为有些州的律协(bar association)不收女会员。再者，当法学教育(education)转到法学院后，许多法学院甚至到了20世纪还不招女生。妇女被认为天生不适合做律师。美国最高法院在伯来德威尔诉伊利诺伊州(Bradwell v．Illinois)一案中曾作出判决，维护以性别为由禁止已婚妇女担任律师的做法。伯来德雷大法官在判决书的赞同意见中说，不让妇女当律师不仅合法而且是必要的。他写道：“民法乃至自然本身始终承认男女之间在其各自的活动范围及命运方面是有很大区别的。男人是，或者应该是，女人的保护者或护卫者。天生的和本分的腼腆与纤弱是女性固有的特性，因而使她们不适合公共生活中许多职业。”
尽管妇女们继续从事法律实践，但她们还是被排斥于职业文化圈子之外。20世纪70年代，越来越多的妇女开始上法学院。到了20世纪末21世纪初，法学院的女生人数已占全体学生的一半。在某些法学院，女生在人数上还占了多数。尽管女性涉入法律界人数骤增，但成为律师事务所(law firm)合伙人，联邦或州法院法官，或在法学界专业人员的比例与其迅速增长的人数却一直不成正比。更为突出的是，法学教育对女性根本没有任何照顾，尽管有质和量的证据显示女性对传统法学教育反应不佳，她们在法学院的成绩与她们在大学本科的成绩反差明显，然而，在课程内容上和教学方法上她们的待遇与男性几乎无任何区别。与上述职业教学情况一样，在司法和执法两个方面，性歧视的现象也比比皆是。有些州的报告得出结论，在执法、司法界性别歧视相当严重，如警察、律师和法官多为男性。
在法律的保守性与进步性的相互作用中，人们可以发现性别与法律之间几种明显的格局：第一，美国法从赤裸裸的性别划分——它与宗法的标准规范紧密结合——发展到了一个性中立的标准规范。由于性中立的标准规范存在于性不平等之中，它进而向人们展示了对因为现有法律的性规范的挑战，这些性规范实际上是在支持性不平等，而不是向其提出挑战。第二，法律界与法律里妇女被置于服从地位的情况也是因人而异。无论从历史角度还是从现况看，在妇女与法律的关系上种族之间的区别尤为明显。存在于女性中的，造成性别和法律的关系上显着区别的其他区别还有阶级区别和性倾向区别(Sexual Orientation)，无论它们是独立地产生这种作用，还是与种族区别结合起来都是这样。第三，尽管妇女的从属性最突出地反映在性别和法律的故事中，但男人并非一向受益于男性特权。从历史上看，男子特权的代价仅限于阳刚的概念，这尤其表现在传宗接代的职能上。但考虑到种族(race)和阶级的因素，性特权就变得较为有限。尽管男子在同种族同阶级的女人面前有优先权，但若他是非白种人，在与其他男子相比时，种族和阶级的区分胜过性特权。
同样，所谓的男性标志也大有区别，同性恋的男子一直是法律明确制裁的对象(从历史上看，女同性恋者往往被忽视而不被作为靶子)。最后，女权法律制度的发展已对法律的目的及性中立提出挑战，同时运用法律提出社会改革战略。女权主义对法律持激进的批判和审视态度。有时候在基层活动中，学术界的女权主义者用理论结合实践对法律宗旨内的性中立、目的、忽略和等级制提出挑战。
从性差别走向性别中立 法律和性别的历史渊源比较直接地构成了父权制。父权制承认男性与女性的性别差异是先天固有的，承认因身体、情感和智力方面的优越而产生的男性控制权。在此方面，美国法律与其他国家的法制和传统，如包括英国的普通法(common law)没什么区别。根据女性不是完整意义上的人，而人是由男性的特征来定义的这一观点，男性的控制权是理性的和自然的。男人的作用是参加公共事务，因此他们享有完全合法的地位。而女人则注定要结婚，承担家务，根据布莱克斯通(Blackstone)的说法，婚姻(marriage)的结果是将男女合二为一，唯丈夫才有合法地位。已婚妇女则被视为没有独立合法地位，因此只能由其丈夫代表。女性在法律方面能力的缺乏成为她们被排除于公共事务的理由，因为她们没有权利让人承认其是独立的和负责任的。
处于奴隶(slavery)枷锁之下的有色人种妇女在法律意义上甚至处于更加从属的地位。女奴不能受益于婚姻保护，因为她们被禁止结婚。她们不处于白人妇女对男人的那种从属地位，因为她们根本不被当人看待，而是财产。作为财产，她们的自由受到约束，能力受到约束，包括不能拒绝白人男子的性行为。她们不能控制自己的生育能力，无法保护她们的家庭。奴隶的子女被视为财产的再生而不是人的家庭关系之延续。妇女的从属地位在美国宪法中是明显的。“人人”(men)平等的确是有性别特指的。妇女不被视为完整意义上的公民，没有选举权并且不被视为“我们人民”的组成部分。奴隶也不被视为政治社会的组成部分，保护奴隶“财产”和奴隶制度在宪法上有许多明文规定。其他的有色人种妇女，特别是亚洲妇女，同样不被作为“人”来对待，这种排斥政策使她们无法移民，因为她们不像亚洲男人那样被视为有价值的工人。即使算上内战导致的美国宪法修改，包括第十四修正案所说平等受法律保护等，妇女也仍被排斥在公共生活之外或受到区别对待，原因是她们明显的先天固有的性差别。
始于20世纪70年代的一系列美国最高法院的裁决改变了性别歧视的理论。最高法院放弃了对理性基础标准的顺从和对陈腐的性别差异的认同，转而采取对性别区分的高度或中度的审查标准。根据这些标准，任何性别区分必须基于某些重要的政府利益，而为了实现这些合法目的所选择的方法必须在实现这些目的方面具有重要的作用。陈词滥调已不再能成为性别区分的充分理由，现在要求的是理性、科学基础上的“真正”差别，否则就必须对男女平等对待。法院对这一标准最强有力的表达出自美国诉弗吉尼亚案(United Sates v．Virginia 1996)，该案对弗吉尼亚州禁止妇女参加一个全部由男子组成的军事大学的做法提出异议。法庭的部分裁决如下：
“当事人若为以性别为标准的政府行为做辩护，必须为此行为提出‘极有说服力’的理由……(这一裁决)并不把以性别划分等级视为非法。但与过去不同的是……以性别划分等级将不再被用来造成或巩固妇女在法律、社会和经济上低人一等的标准。”
但即使这一比较强硬的宪法标准也仅适用于故意的性歧视。随着最为显着的性别等级被取消，宪法保护产生了有限的作用，尽管这些保护带有明显的意识形态含义。法律上关于性别的最大变化却是通过联邦和州的立法来完成的。这些法律的主要部分是联邦以及各州的反歧视条款；各州对雇用、教育和服务性工作方面的性别歧视的禁止；联邦和各州在产假问题上的立法；以及养老金和社会保障方面的立法。此外，在州一级，对性侵犯的定义和有关的证据法方面作出了重大修改，承认家庭暴力的存在并为了将其铲除而通过了一系列法律，包括特别禁令、承认受害妇女综合征为自卫行动的基础，形成预防性的警方与检方政策。
由于批评家们对婚姻和离婚过程中夫权制的批判，家庭法(family law)也发生了重大变化。最显着的变化是对离婚(divorce)制度的改革，其中体现了婚姻的伙伴含义，而不是过去的父权制家庭模式，认为父母应分担义务，而不是由妇女来全面承担家务及照顾子女。随着妇女涌入有偿劳动大军，妇女必须劳动的假定削弱了赡养费这一传统概念，并导致了子女扶养责任的转移。这种模式假定父母同时从事有偿劳动并养育子女这样一种平等的、性别中立的模式。这些家庭法的变化也波及非婚姻家庭，极大地改变了非婚生子女及其父亲之间的关系。家庭法另一个显着变化是福利(welfare)革新，它用性平等和性中立的标准以及妇女参加有偿劳动的现实作为限制妇女获得丈夫财务支持的理由，其理论根据是妇女现在可以在日常生活中兼顾子女并参加有偿工作，根据现有的平等保证获得足够的收入。
尽管发生了这么多实质性的法律变化，若用大多数经济、社会和政治标准来衡量，男女差异仍然存在。这种更深层次的和更复杂的不平等按照目前平等的概念将更难纠正(more diffiicult to reach)，目前的概念集中在对歧视者的辨认，而不是直面和克服结构和文化上的障碍。
例如，在劳工法方面，全职的雇工被假定为一种理想的雇员，被定义为传统上的男性，他们赚钱养家的家长角色把工作和家庭连在一起，他们很少照料或辅助照料孩子。在照顾子女上负有相当责任的家长群体受到雇用结构的负面影响，不合比例地以女性居多。被视为有能力扶养子女的家长则要以就业为第一任务，如传统上养家的家长所做的那样，这群人中则以男性居多。在家庭法里，离婚制度假定配偶之间存在一种真正的经济平等，尽管有证据证明，相当部分的妇女在离婚后过着长期贫困的生活，这种离婚后的生活是与婚姻决定的后果和／或对子女进行扶养的责任相关的，对子女的扶养责任又与就业机会中的性差别相关。男性可以从中得到经济利益，但他们常常失去的是与子女之间的有意义的关系，无论是在婚姻存续期间，还是离婚之后。在福利法上，婚姻被赋予并且被鼓励成为一种脱离福利的手段，其假设是福利的接受方是妇女，并且新的配偶能在婚姻中获得单亲女性家长无法实现的财务稳定。因此，这些法律对现存的性别或性别属性的界定是与维系不平等和性别角色及结构形式现状息息相关的。
妇女之间的差别 在性别和法律关系方面的第二种情况无论过去还是现在，法律对待不同妇女也是不一样的。法律的性别化意味着有些女子可享受高于其他女子的特权，以此来换取她们对白人男子的效忠与结盟，即使在夫权制中也是如此。尽管妇女作为一个群体处于从属地位，但特定的妇女较其他妇女享有更多特权。白人中产阶级妇女从压迫和奴役有色妇女中得益，这始于性区分及把有色妇女定型化的奴隶制度。同一专制模式存在于对妇女的雇用方面。中产阶级白人妇女更容易得到从事专业工作和管理工作的机会，而有色妇女及下层妇女大多从事低收入的服务性工作及打杂，如为中上等白人妇女照看孩子。
白人妇女在奴役非裔黑人妇女上起了关键作用，无论是参与或免予体力劳动、身体虐待、性侵犯和破坏家庭都是如此。在解放黑奴后的年代里(Post-emancipation)，中产阶级妇女通过保护她们在家里的作用提升自身地位，她们依赖非裔黑人妇女和移民妇女提供廉价家务劳动来维持家人对其的尊敬。在性差别得到承认的年代，理想的妇女受到种族的限制。对于索哲娜·特鲁斯(Sojoumer Truth)的着名问题，“难道我不是女人吗?”其真实的答复应是“否”。有色种族妇女必须劳动，她们的家庭生活则与她们的存在毫无关系。是她们付出的劳动支持了仅限于白人家庭的母亲文化理想。
妇女运动的政治历程说明了这种区别。当白人妇女参加废奴运动时，她们并不参加或支持由黑人妇女发起的反对私刑和反对暴力的运动。种族主义也明显地体现在妇女要求选举权的方面。要求扩大选举权的理由之一是平衡宪法第十五修正案给予黑人男子扩大的选举权。支持妇女的法律改革来自享有特权的中产妇女的议程，而非着眼于有色妇女或下层妇女。最明显的例子是社会福利改革。非裔黑人妇女的家庭被视为功能失调的观念极大地影响了争取福利进程及正在进行中的有关母亲地位的辩论。强壮的非裔黑人妇女，尤其是单身黑人妇女，被视为盛气凌人的女族长和乱伦的种畜，她们不能维持“正常”的家庭，因此必须依靠国家征收卖力工作的纳税人的钱来养活她们的家庭。“停止我们已知的福利”这一运动把福利作为一种权利给取消了，并为家庭扶养设置严格的资格条件，这一运动回应了解放黑奴年代后的一种假设，即非裔黑人妇女和非裔黑人家庭是无足轻重的，因此，她们限制生育及在子女扶养没有保障的情况下外出劳动被视做天经地义。
另外，妇女与妇女之间的差别领域表现在性侵犯和家庭暴力的法律改革上。在性侵犯方面，有关有色妇女的一个历史遗留问题，法律系统是基于这样一种观点而执法的：有色妇女是“无耻放荡的”(Jezebels)，她们随时可发生性关系和乱伦，因此性侵犯在法律上是不可能成立的，因为假定她们自愿把身体提供给别人。而受害者是白人妇女时，有色男子的性别则导致了对他们的过分指控或错误指控。从与警方冲突关系紧张的社区看，致力于加强警力和检控的法律程序是有问题的。同理，对家庭暴力受害者的保护并未涵盖所有妇女。
妇女之间的差别随即产生了性别与法律之间的复杂关系体系。性区分并非一成不变或单一地发挥着作用。它作用于等级和特权的复杂关系中。即使在性别歧视的斗争中，那些等级类别也同样存在。终于，这一模式也成为了全球因素，并成为美国人权议程(human rights agenda)中的压倒性议题。
男人、性别和法律 性别与法律的关系不仅反映了男性模式，而且对男性也产生限制。尽管男子受到明显有父系倾向法律以及以性别为属性的现行法律的优待，但他们的优待也还是与对自由和自主的限制交织在一起。例如，男人无一例外地承担服兵役义务。法律中固有的男性行为规范同时也把男子给局限住了。例如，自卫反映了男性对挑战和暴力的反应；性攻击则假定男性没有性控制能力；歧视性法律不考虑性取向的要求，把不按男性意志框框行事认为是可以诉诸法律的歧视。
另一个标志男性特权的例子是法律对父亲的待遇。父亲在历史上被认为是有力量的，能控制其妻子和子女的生活和财产。他们的地位意味着男人是子女的优先监护人，那些没有明确父亲的子女，即非婚生子女，没有父亲给予其合法地位，被贬为非法。
至于奴隶，父亲的家长责任和义务就更少了；然而，他们有权力和法律权利将其财产作为性满足的对象，并且把他们与奴隶所生的子女作为额外的财产，不享受家庭成员的权利。在19世纪，监护优先权转到了妇女身上，这是家庭理念、性别差异和母子之间的天然关系而导致的。尽管男子保留了在家庭中父系统治的权力，他们却失去了监护权，照顾子女的监护优先权转给了母亲。尽管明确的母亲优先权从法律中消失，取以代之的是性中立，但离婚后的子女监护权仍由母亲承担。虽然男性在争取监护权的案例中胜诉率很高，但整体的分布是倾向于母亲的。有人认为这反映了一种不成比例的单亲(母亲)照料孩子的格局，在有的情况下这反映了无法把父亲视为养育者(参见child custody)。
那种认为男子不是子女主要抚养者的观点是与男子只是赚钱养家而不是抚养人的法律是一致的。社会和文化条件强化了父亲在经济方面的主要地位，法律也有力地支持了这一父权结构。例如，失业救济和社会安全保障就支持挣钱养家的家长是男性的观点。现代意义上的“负责的父亲”是与支付子女抚养费密切相关的，以起到父亲的经济作用。
正如在分析妇女与法律的关系时有必要讨论妇女之间的区别，特别是种族和阶级以及性取向一样，这些同样适用于男性。例如，对于有色人种男子，种族比父权更重要；有关有色人种男子与法律的负面冲突——尤其在刑事方面——的冗长乏味的统计就说明了这一点。
女权主义理论和方法论 女权主义理论的发展是过去几十年里最活跃的法律运动之一。没有单一的理论占据统治地位，而是若干主要理论系统在不同情况下被使用，反映了理论和实际的有力结合。
此前的平等理论，或自由女权主义，着重强调女性和男性之间的相同点。与过去的差别概念不同，自由理论为相同点辩护，同时又要求消除那些人为的障碍以创造一个单一的、中性的标准，认为这才是追求平等所必需的。然而，对自由理论最有力的批评之一是差别确实在起作用，只不过是以一种不同于父权的模式进行着。女性的差别代表了社会化和文化文明的后果，否认这些差别就是贬低与女性相关的事务。拥护这一立场的人，即那些“文化女权主义者”认为，性别平等的关键是平等评价与女性有关的文化事务。非如此，就没有性中立，只是在事实上用男性标准来衡量平等。
第三种有力的理论反对在“相同或差异”方面争论不休，而是确定和表述性别的力量及特权。凯瑟林·马金农(Catharine MacKinnon)提出的观点与占统治地位的理论相关，集中分析了如何辨别服从，特别是性的服从(以及服从是怎样被视为“性感”)被视为理解女性不平等的关键。两个最终的古典女权主义的重要分析线索是社会主义和后现代主义女权主义。社会主义女权主义者指出经济关系和阶级分析是了解不平等的关键。后现代主义则挑战宏观理论的可能性，并提出性别分析的临时属性。
这些理论的核心关联是他们接受了要素主义(essentialist)关于泛指的“女性”或女性是统一体的概念。要素主义假设，女性的经验是单一的和普遍的。要素主义的批评者不同意“妇女”或“女人”的分类是单一的和普遍的说法，不同意存于单一的“本质的”(essential)的女性或单一的女性文化或经验。要素主义的批评者也反对关于性别是主要的和可分离的命题。
反要素主义理论认为，女性的差别是女权主义理论的关键。女性的身份是由性别与其他重要特征相互作用所组成、产生和不断演变的，这些特征包括种族、阶级和性倾向。这样，反要素主义的女权主义理论在某种意义上结合了古典女权主义和由种族、阶级和性倾向所产生的反要素主义之精华。
简言之，美国法律从历史上看已明显地性别化，法律根植于性差别的假设及对女性事务的贬低。只是在最近，劣等性的假设才受到挑战，结果使性中立成为美国法律中的主流。然而，性中立并未导致法律的非性别化。男性的规范标准仍主导着法律，法律关注的对象体现了(1)主要与男人有关的问题，或(2)反映对男人普遍期望的实验模式。这也是目前理论家面对的挑战，他们面临这样一种信念，即所有的性别应从法律中消失，平等性的结构将存在下去，实现平等只不过是简单的时间问题和社会文化变革问题。此外，他们必须为所有的妇女重新构想真实的平等，因此必须意识到法律和性别与其他从属性模式的相互作用。
【参见“Civil Rights and Civil Liberties(民权和公民自由权)”、“Feminist Legal Theory(女权主义法律理论)”、“Social Dimensions of Law(法律的社会维度)”】
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——Nancy E.Dowd