History and law
出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第292页（6420字）
历史与法律之间的关系至少可以从两个截然不同的角度来考虑。首先，可以从法律实务和司法裁决的角度看待这一关系；其次，也可以从法律学术研究的角度来理解这一关系。
历史在法律实务与司法裁决中可以扮演双重的角色一个作用来自遵循前例的原则，这是普通法(common law)体系(如美国的体系)中一个核心的组成部分。该原则要求法院考虑并遵循过去决定的案件(即判例)，如果其案情与眼前或当前的案件相似。正如有时人们所说的那样，法院应对同样的案件同样对待。遵循前例的原则要求法院考虑历史：类似案件的历史或传统。但是，问题是过去的案件与目前的案件是相同还是不同，却几乎总是有争议的。我们也许都同意同样的案件应同样对待，但对哪些案件相似却不能取得一致。例如，一个质疑公共展示的基督在马槽诞生场景模型的合宪性的案件本身与过去一个也涉及一个公共展示的，但具有其他圣诞节装饰的基督在马槽诞生场景模型的案件是否有实质的区别呢?答复并非一目了然的。简言之，遵循先例的原则所体现的历史意义，并非一个明白无误的定数。实际上，过去的某一案件或某一系列案件往往成为法律争论的焦点。
历史在法律实务与司法裁决中有时也具有另一个作用，律师与法官有时会使用历史的论点来支持某一法律或司法结论。总的来说，律师与法官们会接受某些种类或模式的争论，认为它们是在法律体制内的。例如，如果一个律师提出某一法律文献(如合同或宪法的规定)的意义，其争论的模式——字面上的解释——一般会被视为在法律体系之内具有其合法性的，即使对方的律师或法官并不同意他所提出的解释。同样，如果一个律师争论说，遵循先例的原则要求法院把某一案件作为判例来遵循，那么，对方律师或法官也许并不同意该案应该作为适当的先例，但他们多半会同意遵循先例是一个适当的争论模式。
历史的回顾是法律体制内的另一种适当的争论模式。历史在宪法中往往起到极为重要的作用。律师与法官尤其喜欢争论说，历史证据显示，宪法的某一规定的起草者目的是实现某一目标。例如，在埃弗森诉教育委员会(Everson v．Board of Education，1947)案中，美国最高法院需要解释宪法第一修正案中的政教条款。为了支持其关于政教分离条款原意的结论，法院进行了历史的分析。法院指出，詹姆斯·麦迪逊和托马斯·杰斐逊(Jefferson)在政教分离条款与宗教自由条款(第一修正案中的“宗教”条款)的起草与通过中起到重要的作用。此外，历史材料说明，麦迪逊和杰斐逊在此之前曾领导过一场政治斗争，以取消弗吉尼亚的官方教会。法院的逻辑是：既然从弗吉尼亚经验的历史材料中可以看出这两人关于宗教自由的意图，那就应该可以作出他们对于第一修正案持有同样的意图的结论。他们确实有意在教会(church)与国家之间建立一道藩篱。虽然历史作为法律争论的一种手段一般被视为适当的，对于历史材料的具体引用与解释往往会引起争论。许多批评者认为律师与法官无视历史证据的复杂性。律师与法官则经常仅仅援引那些支持他们所希望得到的结论的历史材料。例如，在埃弗森案中，人们就有理由批评法院给予弗吉尼亚过多的重视，而忽略那些将使宗教自由的历史更加复杂的历史材料。尽管如此，在法律事务与司法决断中，这种简化的历史至少是可以理解的。律师与法官毕竟只是营构历史角度的争论，而不是撰写历史论文。而当一个历史学家拿出简单化或是结论性的论点，那就是糟糕的历史了。
现在让我们回到学术研究方面历史与法律的关系这个话题。19世纪末，美国出现了一个所谓“历史学派”法理学(jurisprudence)。由于某种原意，该学派的长期影响很有限。历史方法的提倡者中最有名的是早一代的欧洲学者：弗里德里克卡尔冯·萨维尼(Fredrich Carl von Savigny)，他是个德国人，在19世纪初着书立说；亨利·梅因(Henry Maine)，他是个英国人，其最着名的着作(古代法)发表于1861年。按照他们的观点，法律与语言类似：它作为一个国家的文化发展得十分缓慢。在美国，历史学派的最明确的主张者是柯立芝·卡特。卡特是纽约的一位名律师，他在19世纪末强烈地反对在纽约进行法典化。此后，除了一部他死后发表的着作外，他的着作中大部分是与政治有关的，以及律师协会所印发的小册子。卡特认为，历史方法可以纠正法典化(codification)的缺点。卡特认为，普通法是通过习惯(custom)检验的，必须从一个国家的历史中演变而来，它不可能如法典化支持者所假定的那样，被突然地控制与“再造”，否则就会产生“扭曲”与“混乱”。实际上，萨维尼本人在那个世纪的前些年也使用其历史方法反对在德国进行法典化。
不过，卡特的思想并没有在美国法律思想中有多大发展。当他把其对法典化的反对扩大到对立法的一般性反对时，他削弱了自己的法律学地位。他坚持立法实际上同民主是相互矛盾的。即使是卡特的同时代人，颇具影响力的哈佛大学法学院院长克里斯托弗·哥伦布·兰代尔也没有对立法表现出如此强烈的反对。兰代尔强调的是法律科学的精神：对合同(contract)和财产(property)这样的普通法主题使用逻辑的方法，而不受任何关于历史、哲学、社会等的考虑之影响。尽管如此，兰代尔认识到立法的重要性，认为它值得研究，只是美国的法学院不应该做这件事。卡特对于立法更持反对态度，这显然与美国政治思想是格格不入的，他越来越强调人民的主权。
不过，历史学派的主要主题与19世纪末期其他宪法理论的思想家之间还是有些共鸣的，如托马斯·M．库利(Thomas M．Cooley)和克里斯托弗·G．蒂德曼(Christo pher G．Tiedeman)。在这些法律学者试图将自然权利与实证法律结合起来的过程中，他们开始形成对历史的考虑。库利与蒂德曼同他们那些内战后的许多同代人不同，并不强烈地摒弃自然法与自然权利，但他们也不像大多数战前的学者那样，把自然法和自然权利作为法律的基础。对于库利与蒂德曼来说，自然法与自然权利只有在它们被纳入实证法后才有真正的意义，而实证法主要是依循一个民族和国家的历史与文化的发展而形成的。因此，从某种意义上来说，自然权利之所以能保持其重要性，正是因为美国人民延续着一个支持自然权利的实际维护的传统，而不是因为这些权利的抽象存在。
最终，法理学中的历史学派在美国法律思想中只占有次要地位。这是因为，这一点实在带有些讽刺意味——它不够历史主义——历史学派认为历史的作用是产生并推出规范的价值观和习俗。因此，历史学派倾向于维护传统和现存状况。更现代的历史主义——在20世纪初对多数知识分子圈子具有牢固的影响——则认为历史显示了人类创造性所能激发的无限进步潜力。这一现代的历史主义观点恰好与对人类为了普遍福利而控制和重组社会的能力所具有的信心相吻合。因此，历史学派在美国法律思想中的最伟大的长远影响也许是它对一般历史意识的鼓励，这种意识最终更充分地体现在历史主义的现代流派中。
虽然历史主义学派的长期影响很小，对于奥列弗·温德尔·霍尔姆斯(Oliver Wendell．Homes)的法理学来说，情况就完全不同了。他也是卡特和兰代尔的同时代人。霍尔姆斯可以说是第一个完全转变为具有现代历史主义意识的美国人。这从他最有名的警句就可以看出来。“法律的生命并不是逻辑；而是经验。”这句话出现在他的巨着《普通法》的第一页。霍尔姆斯接下来强调他对法律与历史的相互关系的关切：“法律体现的是一个民族多年发展的历程，不能把它当做数学书里所包括的原理和推论来对待。要想知道它是什么，我们必须知道它曾经是什么，以及它更可能变成什么。我们必须交替地参考历史与现行的立法理论。”
因此，在霍尔姆斯会认为历史显示社会是不断进步的，人类可以控制和导向社会变迁这一点上，人们并不会感到奇怪。霍尔姆斯因此建议法官公开承认自己的立法权，更有意识地试图为整个社会的利益而造法。例如，霍尔姆斯在讨论合同法里的邮箱规则时，就强调了现实考虑，推理说，一个通过邮寄发出的对要约的承诺应该在发出时生效，而不是在收到时，如果这一解决方案是最实际或是最方便的。兰代尔得出的是相反的结论，因为他抛弃了实际的考虑，而是把注意力集中地建立在原理与定义之上的抽象三段论推演。此外，霍尔姆斯在另一方面也与兰代尔不同，他从来不把普通法视为一个完全符合逻辑，概念上条理清晰的体系。霍尔姆斯指出：事实上，法律总是接近，但从没有达到前后一致。它总是一方面从生活中采纳新的原则，另一方面从历史中保留旧的原则。它们还没有被吸收或像脱皮那样被抛弃。
霍尔姆斯的法理学可以被视为一种实际的历史主义，它预示了美国现实主义法学派(1egal realists)的学说。该学派直到半个多世纪之后才登场。恩德希尔·莫尔和威廉·O．道格拉斯(William O．Douglas)这样的现实主义者法学派在20世纪20年代和30年代的着作展示了一个成熟的历史主义态度的信心。他们对法律问题采取了类似社会科学的实证研究，如对于大萧条期间的破产问题。他们的目的是为了社会福利而重新组织社会。不过，尽管现实主义法学派在这方面的努力，尽管他们对新政作出贡献，但他们在直接以历史源泉和法律发展为中心的工作上做得很少。实际上，在20世纪的前50年的大部分时间里，很少有法律学者试图将历史的视角融入他们的法理学着作中来，尽管有些历史学家，如佩利·米勒，在其着作中偶尔涉及法律或法律题目。
随着法律史学的威斯康星学派的出现，法理学对历史的忽视在20世纪50年代与60年代结束了。这一运动的思想前驱和启蒙者是J．威廉·赫斯特，其着作包括《美国法律的成长：造法者》(1950)，《十九世纪美国的法律与自由状况》(1956)。威斯康星学派的法律史学家更倾向于把法律与法律文化解释成物质与社会利益的反映。先有社会，后有法律，而不是相反。虽然赫斯特也许能算是这一观点的先驱，它最有名的实践者也许就是劳伦斯·弗里德曼。他的《美国法律史》首次发表于1973年，很可能是撰写一部全面的现代美国法律史的第一个尝试。弗里德曼的“前言”明白无误地宣示了他的历史方法：“本书并不把美国法律当做一个自称一统的王国，也不把它当做一套规则和概念，或律师的领地，而且是把它视为社会的反映。它不把任何事情视为历史的偶然或独立的存在；一切都是相对的，由经济与社会所形成的。”
此后的法律史学家一般都赞赏威斯康星学派的学术着作，但也批评它过于低估法律的作用。批评法学派(Critical lega)的历史学家，如莫顿·霍维茨和马克·图士涅特，强调社会冲突和法律影响这一冲突的意识形态的作用。换言之，法律不仅反映社会和物质的利益，而且是一个部分独立的体系。更广义地讲，今天许多法律学者与威斯康星学派的做法不同，提出文化，包括观念(包括那些与法律相关的观念)，可以成为社会的一个强有力的推动因素。当然，文化与思想未必就是积极的，它们也可以是邪恶的，如19世纪末到20世纪初源自社会达尔文主义的种族观念。尽管如此，这些观念产生影响。不过弗里德曼按照其威斯康星学派的观点，提出社会达尔文主义应被理解为对工业化所带来的社会动荡所作出的反应。毫无疑问，弗里德曼在一定程度上是正确的。但可以同样确定地说，社会达尔文主义的观念影响了美国社会，如它促使形成了20世纪初限制向美国移民的政治运动。而这些观念的历史缘由又可以在别的观念里找到。例如，社会达尔文主义的种族观点就部分形成于在其之前时代的观念，包括达尔文关于生物进化的理论，黑格尔对于历史的重要性的强调，基督教中的反犹主义信条，以及美国内战前思想界对奴隶制的辩护。所以，一个更为综合的法律史观点——它解释一系列推动因素，包括社会利益、文化象征、法律观念，以及政治意识形态——可以在某些法律学者(如G．爱德华·怀特)近年来的作品中和某些把注意力集中在法律或法律上的历史学家(如戈登·S．伍德和劳拉·卡尔曼)的着作中找到。
这种综合的观点在有些美国法律学者的着作中也可以看到，他们强调我们是作为历史产物而存在的，生活在社会传统中。这些学者受到欧洲大陆社会与哲学思想家的影响，尤其是汉斯－乔治·嘎达梅尔，提出我们具有历史的意识。因此，我们对于所有的文献的理解——无论是历史的还是别的——都是我们的偏见和利益所培植、所限制的，形成于我们的社会传统。我们不可能在解释的过程之前直接找到文献的原意，也不可能不受解释的限制而随便给文献赋予某一种意思。作为历史的产物，我们总是在历史和文化的环境中进行体验和理解的。如果真是这样，那么法律解释就必然是一个历史的思维——同我们的历史意识有关。我们可以说，历史与法律是微妙地纠缠在一起的。
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——Stephen M.Feldman