Legal realism

出处:按学科分类—政治、法律 法律出版社《津美国法律百科辞典》第404页(3474字)

对“法学现实主义”最好的理解是观察集中在哥伦比亚、约翰·霍普金斯和耶鲁大学的一群人对下列问题的反应:(1)第一次世界大战之后,进步运动的减弱;(2)最高法院根据实质性正当程序(due process)和干扰法定合同权力(vested contractual rights)两项理由推翻了州政府和联邦政府的经济管制(regulation)的决定;(3)在第一次世界大战之后,美国整体向右转的大趋势。

通常与这一运动联系在一起的学者有瑟曼·阿诺德(Thurman Arnold)、查尔斯·克拉克(Charles Clark)、华尔特·维尔乐·库克(Walter Wheeler Cook)、威廉姆·道格拉斯(William Douglas)、杰罗米·法兰克(Jerome Frank)、华尔顿·汉密尔顿(Walton Hamilton)、卡尔·莱维林(Karl Llewellyn)、安德希尔·摩尔(Underhill Moore)、赫曼·欧利芬特(Herman Oliphant)、海瑟尔·尹特(Hessel Yntema)。其他与法律现实主义有关的人物还有阿道夫·贝尔勒(Adolph Berle)、华尔特·宾汉姆(Walter Bingham)、菲利克斯·寇亨(Felix Cohen)、摩尔斯·寇亨(Moris Cohen)、利昂·格林(Leon Green)、罗伯特·黑尔(Robert Hale)、罗伯特·哈钦斯(Robert Hutchins)、爱德华·罗宾逊(Edward Robinson)、马克斯·瑞丁(Max Radin)、佛瑞德·柔代尔(Fred Rodell)和韦斯利·斯特尔戈(Wesley Sturge)。

现实主义运动是由鲁道夫·冯·叶赫林(Rudolph yon Jhering)的社会学法理学发展而来的,由罗斯科·庞德(Roscoe Pound)进一步解释后又加入了小奥利佛·温德尔·霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)的思想。对法学现实主义中的“现实主义”一词最好的理解是参照艺术和文学自然主义描述日常生活现实的愿望,而不是考虑任何一个特殊的法律社会学理论(legal sociology)。进一步举例说明这种意义上的现实主义,法学现实主义加入了对于19世纪法律形式主义理论结果的批判,特别是在对于司法裁决过程中的理解、法学中的实证主义研究和法学教育的改革等方面。

现实主义者对于19世纪法学形式主义的批判最好的例证就是库克的有关法院实际上在冲突法(Conflict-ofLaw)理论方面实际行为的不懈研究,和格林相类似的有关侵权(Torts)理论的研究。其他还有阿诺德和罗宾逊关于象征性使用法律理论(Symbolic Use of Law)、莱维林关于商业业务、哈钦斯关于证据法的心理学因素、贝尔勒关于公司控制结构(Governance)等研究。所有这些学术研究同时隐含着对19世纪司法裁决过程(Judicial Decision Making)理解的三种批判——逻辑的、心理的和社会学的。

逻辑性的批判认为法学概念本身并不隐含法律的效力(Force to Law)。这里现实主义者依赖于下列论点包括韦斯利·霍费尔德(Wesley Hohfeld),他认为法学概念不恰当地将很多分离的法律关系当做一元(Unitary)的;法官本杰明·卡多佐(Benjimin Cardozo),他断言判决一个案件的方法绝对不仅一种;库克(Cook),他断言法学的规则是“双人出猎制的”(即二元的);卢维林(Llewellyn),他认为在援引法律先例中,有很多可以接受的技术。这些看法说明了法学的概念并不产生必然的结果,只是允许法官在不同的结果中进行选择。

类似地,心理学的批评认为司法裁定实际上隐藏了裁决的真正根据。这里现实主义者依赖于下列论点,包括法官约瑟夫·哈赤逊(Joseph Hutchinson),他认为很多案件的裁定是对于真正结果的“直觉”(hunch);还有弗兰克,他认为司法意见只是为一个已经达成的裁决的解释。这些说法揭示了法官用一层虚假的必要性掩盖了案件中真正起作用的因素,使其变得模糊不清。

社会学的批判是设法确认在司法意见后面起作用的因素。最通常的论点是来自威廉姆·奥格勃恩(William Ogburn)的研究,他认为社会对世界的理解一般是落后于实际的,而这种理解本来号称是描述这个现实的。这种形式的“文化滞后”(Culture Lag)概念可以用来解释为什么法官用一个“过时”的经济理论来理解劳工的条件或者商业交易,用一个“过时”的心理学理论来理解证人的证词和用一个“过时”的政治理论来约束政府对经济的管制。

现实主义者将他们对于裁决过程中实体的和形式主义的社会学的批判综合起来。他们宣称司法界主要问题是缺乏一种法学理论与现代化生活中现实的联系。对现实关注将使得司法界对包括法院在内的机构及这些机构执行的功能进行改革。这些分析将揭示司法界在何时由于滞后于社会实践而需要更新的时机,它还揭示了在何种情况下一系列的理论失效造成司法功能失效时,从而强迫司法界发展适用于现代生活条件的有效和适当的社会政策。

现实主义者的实证研究是用来为这一目的而考察法学和社会结构的相互适应性。在耶鲁大学,克拉克、道格拉斯和摩尔集中精力研究下列课题:在民事、刑事、破产案例中联邦法院的活动;银行家的活动;在汽车事故中受害人的赔偿;停车规则有效性和中低收入公民的法律需求。霍普金斯大学的奥利芬特、尹特马和利昂·马歇尔(Leon Marshall)则侧重于州立法院在民事、刑事、离婚和治安法官的研究。

法学现实主义的原动力是来自学校。现实主义者们大部分是法学教授,对他们来讲,向学生表述法学研究的内容是他们经常考虑到的问题。他们把他们所有的学术兴趣集中在一起,通过把他们对法学范畴的批判转变为对法学院课程设置的重组,把他们在司法裁定上的兴趣带到课堂的讨论中,并且把他们的正式或非正式的实证研究的资料囊括进法律教学的资料中,所有这一切都是以重新审查社会政策适当性的名义而进行的。

尽管这些企图没有一个是完全成功的,但正是在教育领域中法学现实主义产生了它最强大的影响。对形式主义的批判最终改变了在法学院教室里为法律提供理由的方式。从自称是根据某个法学范畴性质作出逻辑推导的形式主义,已经转变为一种现实主义的方式法学规则的证明,即基于对于社会条件下已知信息的,并且在社会中应用法律试图达到已经达到共识的社会政策。作为结果,法学教授和他们的学生现在已经可以理解华盛顿和各个州首府的官僚们使用的语言了。

【参见“Jurisprudence,American:the Revolt against Formalism(美国法学:对形式主义的反叛)”】

William Twining,Karl Llewelyn and the Realist Movement,1973.Laura Kalman,Legal Realism at Kate,1986.Morton J.Horwitz,The Transformation of American Law,1870 -1960,1992.Neil Duxbury,Patterns of American Jurisprudence,1995.John Henry Schlegel,American Legal Realism and Empirical Social Science,1995.N.E.H.Hull,Roscoe Pound and Karl Llewellyn,1997.

——John Henry Schlegel

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