Politics and the law

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第502页（6629字）

要说明政治与法律之间的联系，我们将考虑政治和法律、法律的政治以及法律中的政治这些联系。一般我们讲政治“和”法律，但是连接词“和”并不真正连接，它是不连接的。法律和政治一般被视为互相竞争以及颠覆的对立面。它们也许是一枚硬币的两面，但却是相反的两面。介词不那么明显，而且用起来更有任意性。说有法律“的”政治一般被认为更有批评的意味。这一说法体现了法律的一个人们不愿提及的事实，带有一种悲哀的听天由命的意味，即法律受到了政治中腐败的影响的颠覆以及渗透。在美国，虽然关于法律已政治化的看法很普遍，但并没有到令人担心的地步。如果现法律“中”有政治，不仅带有挑战性，而且更有破坏性。在法律“中”是一种非同寻常的用法，在此用来强调法律与政治之间的那种令人难以理解的互相渗透。法律中的政治是一种看法，它使我们回到开头，挑战两者之间不连接，我们的结论是有一种政治要将法律同政治分开，另有一种政治要将它们重新放在一起。

法律机构提供了一个讲台与考题来确定公共政策的问题。它们同时也可以提出这些问题，并建议我们可以考虑的答复。在考虑这种关系的时候，我们来讨论形成我们的历史中最重要的政策等问题的那些事件以及机构。虽然政治学与法官起了很大的作用，但是那些对这种关系加以评论的人——法律理论家们，在确定我们如何评论这两个方面时所作的贡献最大。从美国的早期经历到当今世界的发展，法律与政治这两个互相关联的方面即始终随着各种事件与形势而变化。每变化一次，通常总有人被称誉为正确地解释了这两者之间的关系。我们从传统的认识开始，然后进一步来看，这只是使现在的事物变得更为可信，最后我们将谈到现代法律研究表明的这些传统观念的局限性。

以及法律 政治与法律，法律与政治，不论如何排列这些要素都没有关系。无论是哪种排列，含义都一样。法理学，即对法律理论的学习，教导我们这是传统的观念。我们受到鼓励，要将法律和政治视为两个不同的方面，相同的地方很少。这种观点认为当它们重叠时，将对法律不利。由于这种关系，法律被升华了，而政治则被视为一种坏的影响。政治，作为一种相对于法律的活动，是让美国受到法治而非人治的希望的基础。在美国历史上，这个短语有不同的用途以及意义。

这一鼓舞人心的短语，源自约翰·亚当斯在其起草的1780年马塞诸塞州宪法，它假设了两个主题之间的区别，并提出了其上下关系。开始时，这一关系看来是浮动的。亚当斯10年后在鼓吹马塞诸塞州应该批准美国的宪法，尤其是两个立法院的观点时，已经看到各种机构的权力的混合有对这两个部分的限制。他引用亚里士多德的话，鼓吹“一个仅仅由法律统治的政府将是上帝的王国”。这并不是一个合理的理想。看来，亚当斯提及上帝的王国只是同其他开国元勋，如詹姆斯·麦迪逊在第10号联邦主义者一文中所述的那样，承认那些曾经一度希望建立一个纯洁的社会圣地的美国不应该再认为这是可能的。相反，法律的传统被认为是对人性软弱性的一种牵制，它们的作用是通过这些法律而使这些弱点达到平衡。

1803年，美国最高法院首席大法官约翰·马歇尔在马伯里诉麦迪逊(Marbury v．Madison)一案中对由法治而非人治的理想作了非常着名的重申。这个案子解决了司法为政府的各政治分支对于宪法加以解释的权威性。马歇尔强调了他作为一个法官的权威性，告诉国会他直接通到最高法院是越权了。因为国会不是案件的当事人，也不必回应任何当事人，所以法律的力量才可以至少在一定程度上得到保留。在此案中，马歇尔作为所有大法官中最有政治倾向的一个，强化了法律与政治之间的区别，以便支持他作为一个有特殊权力解释法律的人物的权力。这发生在一个马歇尔本人涉及的案子，本来他应该回避此案的。正因为这些弱点，马伯里案在法律和政治分治以及该区分授予法官权力和权威方面是一个划时代的大案。

在美国历史上，认为政治法律有区别并且应该是截然区分的两个方面的观点有支持者，并已经成为同政府的合宪制度紧密相关的一种观点。在各级美国政府——地区、州以及联邦——都可以找到那些对法律和政治是生活中不同的两个方面的观点绝对信仰的人，这种观点通常被称为“正式的”或“正式主义的”。在某地发生的犯罪将被告带至法官面前，该法官宣誓要主持法律，他穿的法官袍以及他在其法庭内进行的诉讼程序的分离是为了强化他作为法律的化身而非自己更为卑微人性的一面的观点。是否起诉的决定由当地检察官作出，不论他／她在一个无可非议的政治程序中加入了多少变数，所有的检察官的决定在作出时，都被标榜为依据法律而非政治作出的。

在全国范围内，美国人的身份不是由种族或地区性而定，而是根据宪法产生的合法性而确定的。法律的正式力量更加体现在我们平时认为与生俱来的权利而非作为解决有争议的政治问题的方案。我们对于无合法文件而来到美国的移民的身份进行辩论，但对于大多数持有护照的美国人来说，法律将公民与外国人区分开来。我们对于谁将当上总统进行辩论，但却很少考虑35岁的年纪有什么含义。各个州互相竞争并同国家政府竞争，但是我们一般知道加利福尼亚和马塞诸塞是两个州而波多黎各和加拿大则不是。我们有一个总统、国会两院以及一个最高法院，其对法律的解释得到特殊的关注。

佛罗里达对于美国各州在共和党的乔治·W．布什同民主党的艾伯特·高尔的总统选举中法律和政治的较量提供了一个生动的例子。在该案中，一般留待选举法律师中的最专长的专家解决的纸张选票计算的种种神秘的细节表明了人们希望用法律结论解决争议的愿望。的确，该场选举特别接近的结果以及除了佛罗里达州以外各州都已有结果的事实，都提高了这场竞选的风险。因为害怕已熟悉的法律在这场宪法危机中不再适用，人们达成了一个解决方案，尽管国内几乎每个人都变成了有关法律的潜在权威，而他们的解释又反映出他们的政治倾向。最后，华盛顿的最高法院决定了2000年大选的结果，其终审代表了该法院在一个国家对一个持续不断的僵局日益疲乏与轻微紧张时它需要的所有的权威。

因此，尽管法律与政治两个方面在事实中应该存在，但是在美国历史上却常常并非如此。独立宣言是对18世纪统治美洲的依法律建立的政权的挑战，但是该宣言有一个典型的法律形式，它是“具体事务的提案”，在一主要前提下列出了各种不满，以为日益受到支持的造反正名。查尔斯·比尔德使那些追随其经济导向以及进步时代的美国人吃惊不已。他认为经济上的考虑而非仅仅法律上的考虑，是驱使开国元勋们的动力。一些人认为对物质方面的动机过分主义是不体面的。然而，比尔德的生涯是显赫的。在他的时代，同经济学的联系对很多人来说是合理的。当亚伯拉罕·林肯作为总统走上全国的舞台时，他从一个对当时最重要的事项——农奴制有一些学术上的观点的鲜为人知的地区性政治家蜕变了。作为总统，他动员了全国，并采取了许多行动，向法律的常规挑战，特别是那种认为联邦政府可以通过武装力量将自己的旨意强加于一个州或几个州。

在现代美国司法中，政治与法律日益相连，它们不再简单的是一枚硬币的两面，而是互有关联的系数。人们对此达成共识，是因为他们认为这种现象并非一成不变的。在美国，人们普遍认为在不久的将来，法律还是对政治有制约的。我们重复“法治而非人治”的观点，将之作为一种希望，但是对它的怀疑日益增加。

有时被称为“形式主义”，有时被称为“机械法理学”，我们现在常常听到在早期，美国法律界的天真的人们相信可以将政治从法律里分割开。20世纪60年代的学者提到大法官欧文·罗伯特声称的当他考虑宪法问题时，他只是将宪法放在一个法规的旁边，检测“前者同后者是否相符”。另一个更为复杂的例子是飞利斯·福兰福特，他自1882年活到1965年，是最高法院的大法官。虽然福兰福特很少同罗伯特受到的那类批评以及正式主义相提并论，但是他们对法律的观点却是一样的。现在对这一学派仍然有一些信奉者，我们可以在司法界或法学院中听到他们的声音，但是在法理学者中，现在公开提出这种学派的已非常少见了。

通常认为法律可以独立于政治而存在的观点还连带有一些其他的考虑作支持，诸如“开国元勋的初衷”或“法律的经济分析”。在理查德·波斯纳的《法律的经济分析》一书中，作者使用了经济学的一些技巧来支持法律。有些人认为法律本身没什么权威性，另一些人认为现在经济学更加令人信服。这些说法使人们有理由相信法律可以独立于政治，并使人们相信其权威性。它们还表明法律和政治之间的关系问题始终是一个有趣的问题。

关于法律 政治的法律、法律的政治——在这种情况下，如果改变用词的顺序，表述的意思则不尽相同。政治的法律可能指选举法，包括任期限制以及选举筹资，这些并不是本文的主题。它也可能包括不公正地划分选区以及最高法院对以前被禁止的所谓“政治问题”的禁地所作的小心翼翼的处理，后者同“政治与法律”的主题关系更为密切。

我们知道，政治作为对现实的批评对法律起作用。(参见legal realism)。在法理学中，这种政治同法律的现代化的结合是以正式的法律控制为背景的。杰罗姆·弗兰克是一个学者与法官，他曾提议人们注意美国法律的令人争议的性质。他也曾在学术界带头恢复奥利弗·温代尔·荷马认为的“法律由法官决定”的观点。

政治学中行为主义者的现实主义的方面在法律界也有延伸。当我们联想到普里彻特着作中谈及当最高法院的大法官持不同意见时，他们往往是依据他们进入最高法院时已有的政治倾向而作出决定时，他的作品正体现了这种情况。

将过去的见识结合进来的一个现代的做法是认可法律机构作为提出公共政治问题的讲坛以及熔炉。有一些机构和牵制的机制本身并不完全依据于政治。

20世纪70年代后期以及80年代初期，法律学术界掀起了一场所谓“批判式法律研究”的运动，该运动通过将其影响推至极端的做法力图扩大法律中的“现实”项目。其结果在无数的《法律评论以及法律的政治》一书中得到出版。该书分成数个领域，一般反映出法律中的各个分支。这种批判对法学院的发展有重大影响。曾经有一个时期，它是对保守的法律和经济趋势以及联邦主义者协会的一个挑战。

女权主义理论家凯瑟林·麦肯尼以一种同批判的方式类似，但其作用不同的方式发展了一种对作为男性政治的法律的批判。法律被视为男性生殖器，其各个类别也同意围绕着合理性的男性标准。麦肯尼还进了一步，她对法律的自由前提提出了强大的挑战，她超越了“关于”政治的部分，而提出实质为法律的政治。但她只是个过渡人物而已。

在法律之中 将表述的顺序再加以变换，以继续对这个问题的探讨。政治中的法律与法律中的政治含义不同。政治中的法律涉及代表性以及投票，涉及选举以及竞选。政治常常立足于法律，在是否批准宪法的斗争中，在导致国内战争的废除奴隶制人士的努力中，甚至在法兰克福·D．罗斯福总统控制最高法院保卫新政的行为中，情况都是如此。罗斯福的“法院增员计划”最初是想在最高法院增加一些新的大法官，以同当时在位的许多大法官的保守倾向相抗衡。这个计划源自其司法部长，该部长曾在下级联邦法院中给每一位年龄超过70岁的法官增派一个法官。但是这个计划一直被视为过于政治化，而它的失败最终代表了最高法院在20世纪美国生活中的地位。

政治中的法律看来同政治的法律相同，虽然听上去有些奇怪。法律中的政治则完全是另外一回事，它分两个层次运作。其中一个层次我们已经讨论过，即最初同杰罗姆·弗兰克有关的而其后由政治学家C．荷曼·普列特发展并于最近在法学院的批判法律研究中心以新的热情出现的法律现实主义。事实上，20世纪30年代以及后来80年代批判式造反已成为法律界大多数人的正统做法。作为一种学说，必须理解政治是法律特征的一部分，而法律的权威性来自对这一学说的接受。这一学说的一个关键方面是认为法律不能从政治中分离出来。

这说明就“法律”中的政治说上几句非常重要，这部分是指早已广为接受的认为法律和政治之间有紧张关系的观点的政治。这是作为更广义的、更尊严的“法律”中的政治基础，这也使研究我们对法律中的政治如何看待变得更有意义。法律中的政治就是指我们认为与生俱来的法律与政治的紧张关系以及可以感受到这种紧张关系的机构的政治。美国人伴随着独立宣言以及逐渐采纳立宪制度，美国人在18世纪后期度过了建立法律制度的同时从事政治活动的有声有色的时期。在美国，关于独立的故事起始于关于人们可以从政府处期待的各种原则的综述，并以特别规定他们如何去做的宪法收尾。

如今，全球化的立宪主义在继续这种政治活动，将通过法律调节市场的美国观点扩展到世界其他地方。南非首届民选总统纳尔逊·曼德拉看来构想了一个粗略的以美国模式为基础的宪法，保障各种经济权利。国际社会不允许这个宪法，他只能让步。同样，美国力图20世纪50年代在造反不断的哥伦比亚维持一个西方的自由政府，必须依赖美国法律的机制，如检察官制度以及更为严格的刑事法典。

现代观点的一个方面是承认政治以及以法律机构和立法的形式产生法律，同时，法律也通过相互的共识与激赏产生政治。

【参见“Bush v．Gore(布什诉戈尔)”、“Law and Society Movement(法律与社会运动)”】

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——John Brigham