Remedies

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第569页（7239字）

普通法与衡平法

审前的

救济：普通法与衡平法的救济

法律中的救济包括一件诉讼案的判决或某一诉讼案的一种利益，就是救济受害方或捍卫司法程序的尊严或效率。有不同形式的救济，许多判决关系到什么时候和怎样得到救济，就像其他判决一样，它们反映了社会的价值观。

一种救济可以归类于普通法的、衡平法的，或者宣告判决(declaratory)，或归类于审判前、审判、或上诉。如果救济归类于宣告判决，原告得到的是关于他或她诉状的法院判决，但还没有得到实物救济。普通法与衡平法的救济定义将它们协议化。这两者之间的一个差别是它们的形式。普通法救济是法院的判决，即一位原告(或另一方，甚至是被告)已判定得到一些东西。律师们称普通法行动为对物(in tem)，即关系到资产利益，或对人，即使某一特定人物负有责任。

普通法救济通常是对原告所受损失作替代性金钱补偿。损失可以是人身伤害，这可以包括对过去和现在的医疗费用，收入损失，所受痛苦等，所有这些都要按通货膨胀率和利息率加以调整。任何涉及未来的损失的补偿，要按现在的货币单位调整为现在价值。普通法补偿要对未来损失作赔是因为判决是最终补偿。因此，只有在对过去的损害和未来可能发生的损害都加以计算才是公正的。然而，纯推理性的损害不能补偿。金钱损害也要补偿，以替代受损害的资产，或对某人名誉伤害的补偿，或因为某人没有履行合同义务。归还原告个人资产追回原物之诉(replevin)或原告所拥有土地的追回不动产之诉(ejectment)也是普通法救济。

衡平救济是法院对某人或某机构做什么或不做什么的命令。正如前面提到过的，这些衡平救济是对人的。衡平命令可以包括无数多的情况，诸如法院命令官员废止族裔隔离的学校，命令公司工作人员停止兼并或接收，命令发展公司停止建筑直到环境评估完成，命令某雇主恢复某个被错误解雇的人的职务，或命令某个违反了合同(contract)的人按他或她履行自己的承诺。除了最后那个以外，所有的这些法院命令都是禁止令(injunctions)。当命令某个合同必须履行时，衡平救济被称为特殊履行。有时法院的衡平命令可以是付款，诸如付孩子赡养费的命令。因为这命令是衡平的，如果情况发生了变化，这一方或另一方可以将命令退给法官，要求对命令作修改。然而，一个普通法的判决是最终的，没有上诉的判决。

一个简单的例子可以说明普通法和衡平救济的差别。假定两个人订下合同以10000美元卖一张画。如果卖者拒绝出售，买者有两个选择，寻求普通法补救或衡平补救。普通法补救是对买者他或她对合同价值预期的失望作出补偿。法院将补偿他或她这张画的价值，减去他或她原应付的10000美元。所以，如果这张画值10000美元，买者没有任何预期损害，这将仅仅使买者无须支付10000美元。如果买者已经付了款，他或她可以拿回卖者不公正的10000美元所得，卖者没有付出价值，即这张画。然而，如果买者尚未付款，但这张画事实上值15000美元，此时他或她因做过的讨价还价而按规定应获得这5000美元预期的所得。

如果原告只想要这张画，他或她就需要法院命令被告将这张画交给原告。为得到那个衡平命令，原告必须显示普通法救济并不适当，所以，衡平补救并不是自动能得到的。特别是，原告要能说出普通法救济不适当，如这画是独一无二的。为什么原告必须作出这样的说明才能得到衡平补偿?部分原因是由于历史上关于衡平(equity)的诉讼方式以及法律本身。

在一个世纪多的过程中，英国司法制度发展成为两个系统，衡平法院(equity courts)和法律法院(law courts)。每种法院有其自己的管辖权(jurisdiction)。如果一个原告走错法院，他或她的案子会被撤销，他或她必须在正确的法院重新提起诉讼。同时，有关法令限制的时间可能已经耗尽，使他或她的案子失去时效。在美国，1938年第一次撰写的联邦民事程序规则(Federal Rules of Civil Procedure)将普通法和衡平行为合二为一，即民事诉讼。法律和衡平的差异就这样在联邦法院和大部分州法院中作为管辖权问题而取消了，但在某些程序问题上还保留着，在行为的补救性阶段还保留着。

这种差异遗留下来的第一个后果，是关于陪审团(jury)审判的权利。美国宪法第七修正案说：“按普通法进行的诉讼中……由陪审团审判的权利应受到保护。”将“衡平”一词排除的含义是，在寻求衡平补偿的案子中，没有联邦陪审团参与活动。如果某案是普通法救济与衡平救济的混合，陪审团要审决事实和普通法救济，法官要审决衡平救济。

救济是普通法抑或衡平法的另一个重要后果是执行救济的方式。因为衡平命令是一位法官命令某人去做或不做某事，如那人不服从，他已经违抗了法官。该法官可以藐视罪(contempt)的理由强制执行命令。另一方面，因为普通法判决不是对某个人的命令，如果被告不服从，他或她不会被判为藐视罪。如果被告有意不执行判决，原告可以将判决交给治安官(sheriff)或司法官员。遵照该司法管辖区的执法程序，那些官员会查封并卖售被告的资产以满足判决的要求。

这个执行机制说明了另一个原因，即为什么法院特别要求只有当普通法救济已不适当之后，衡平救济才可适用。普通法救济并不要求法官持续地关注，这节省司法资源。法院在衡平救济案的藐视罪权力也可以成为负担，所以不应该经常被引用。藐视罪将许多有力工具交到法官手里。藐视罪既可以是民事罪也可以是刑事罪。如果是刑事罪，该倔强的被告(即不服从命令者)可以被处以监禁或罚款。被告会有一次听证会，会上必须证明他或她知晓该禁止令但违反该令，而且被告有执行命令的能力。听证会上被告依法应受刑事保护，如不自我定罪(self-incrimination)的权利。如果该可能的监禁长于6个月，或该可能的罚款数额很大，被告依法应由陪审团审判。

如果是民事的藐视罪，其处理既可以是强制的，也可以是补偿的。处理强制的藐视罪，是强迫被告按法院的命令执行。法院可以对被告处以监禁或罚款，直到他或她执行了命令。民事的强制有别于刑事强制。刑事强制有时间期限，而民事强制没有时间期限，因为只需要持续到被告执行命令为止。在民事强制藐视罪中，被告“口袋中有通往监狱的钥匙”。如果被告选择不执行，处罚可以是一种重负。

处理补偿性藐视罪，不服从命令的行为可能早已发生，强制并不能补救什么。在因被告不服从命令而造成损害的藐视罪听证会上，原告可以寻求补偿。具有讽刺意味的是，要得到原始的禁止令，普通法救济必须被判定不适当。然而，一旦原告在藐视罪听证会上寻求损害救济时，该原告所寻求的看起来是普通法救济——金钱损害救济——但没有陪审团审判。然而，这儿的讽刺仅仅是十分表面的，因为损害救济在受害发生之前就已经不适当了，这并不表示如果被告不按禁止令执行原告就理应不受补偿。

衡平救济可以是初始的，也可以是临时的。法院可以命令被告去做什么事或不做什么事，直到审判开始。这样的临时补救方法，可以是以一种临时限制令(temporary restraining order，TRO)的形式，一般只延续几天的时间，或是以一种初始禁止令的形式，这一直延续到审判的最终判决出来。上诉法院也可以颁布临时衡平补救措施。它可以命令按低级别法院的命令执行(一种与暂停上诉相反的命令)，或者，如果原审法院否决了某人的要求，可以对暂停上诉颁布禁止令。要想从法官或上诉法院得到一条临时限制令，一条临时禁止令或一条按原判执行的命令，原告必须显示他或她在审判或上诉时可能成功，如果这禁止令或按原判执行的命令不颁布，他或她将受到不可补救的伤害，而被告不会受到如此伤害，而且这禁止令或按原判执行的命令是符合公众利益的(或至少不会损害公众利益)。

法院经常颁布这样的临时补救命令，为审判维持现状，但有时要看清现状在哪里是困难的。譬如，2000年12月，美国最高法院在“布什诉戈尔”(Bush v．Gore)一案中判定按佛罗里达州最高法院的命令执行，该命令涉及县选举委员会总统选票的讲票机没有注册的问题。按该命令执行，现状可能是已经注了册的机器点算结果显示乔治·W．布什已赢得佛罗里达州的选票，因此也赢得总统选举。或现状可能是正在进行的点算，这可能推翻布什对奥伯特·戈尔很接近的胜利。当最高法院几天后聆听这一上诉后，判决佛罗里达州最高法院的命令违反了第十四修正案的正当程序(due process)和平等保护(equal protection)条款，因为问题在于对不同的县如何解释同样类型的选票。然而，该法院的意见说，“唯一的不同意见是补救方法”。5位大法官判决点算有分歧选票的标准不能够设计出来或及时设计出来；四位大法官想命令各县继续点算选票。因此，美国最高法院对布什诉戈尔一案关于衡平救济不可行性的判决，可能影响到2000年总统选举的结果。

【参见“Procedure，Civil(民事诉讼程序)”、“Torts(侵权)”】

Dan B.Dobbs,Law of Remedies 1-3,2d ed.,1993.Doug Rendleman,Remedies,6th ed.,1999.Robert Leavell,Grant Nelson,Jean Love,an Candace Kovacic-Fleischer,Equitable Remedies,Restitution and Damages,6th ed.,2000.Douglass Laycock,Modern American Remedies,3d ed.,2002.

——Candace Saari Kovacic-Fleischer

救济：审前的救济

美国法院承认审判前适当条件下可以获得的各种救济，它们既可以用来在最终判决(judgement)作出之前防止一方将财产处理掉，也可以用来防止一方在审判前遭受不可弥补的损害。在这些合法目的之外，审前救济还可以用来从对手方获取策略性优势，如剥夺对方的资产占有权，直到审判开始。因为它们是在判决前获得，所以审判前救济是临时的，并要按诉讼案的结论修改。

审前救济反映出它们的历史渊源，可以方便地分为法的救济和公平救济两类。在审判前获得的法的救济包括扣押令(attachment)、扣发令(garnishment)、质押令(replevin)和驱逐令(ejectment)。在审判前获得的公平救济包括有初始禁止令(preliminary injunctions)、临时限制令(temporary restraining orders)和破产管理令(receiver ship)。另一个审判前救济被用作恢复房地产产权的是法院托管(lis pendens)。

在各个不同的州，可获得的审前救济及程序，甚至所使用的名称都有相当的变化。这种不统一性在联邦的不同法院中也存在，因为联邦民事程序规则第64条规定，凡为了保证判决的完满，各联邦地区法院在所有审判前救济包括扣押资产时，均采用所在州的法律。相反，第65条规定为联邦法院提供了统一的初始禁止令和临时限制令。

扣押是一种程序，即法院命令治安官(sheriff)在司法行动中止时期对被告的资产加以控制。个人资产实物被治安官掌管，而房地产则在其所在县以一纸书面扣押命令记录在案予以扣押。扣押令只在寻求金钱救济的判决时方可获得，其目的是保护被告的资产，以满足最终有利于原告的判决。各州法律不同，一般是被告有一些在事实上或威吓性的行为，使原告可能获得的判决在执行的可能性上产生危险。另外，原告一般要求公布一纸保证以策安全，这取决于具体的州，在有些州扣押仅适用于侵权(tort)和债权人的合同(contract)(参见debtor and creditor)。

历史上，扣押曾经也用来对一个非居民的被告通过扣押被告在州内的资产，从而获得对其的属地管辖权的手段。然而，最高法院在夏菲诉黑特纳(Shaffer v．Heitner，1977)一案中判决，所有各州法院在确定属地管辖权时，至少要找到被告与该地之间起码的联系。因此，除了非常有限的情况外，扣押不再能被用来对非居民获得所谓准属物(quasi in rem)管辖权了。

扣发是一种程序，即要求或者欠被告钱或者拥有被告资产的第三方，在司法行动中止期间扣住其钱款或资产，而不付或归还给被告。被要求扣发的典型第三方是雇主和银行。与扣押不同，扣发钱或资产的是第三方，而非治安官。

质押是普通法(common law)的一种程序，即法院命令被告将所拥有的特定个人资产还给拥有所有权利益的原告。驱逐是关于房地产的类似程序。与扣押不同，质押是原告而非治安官在司法程序期间占有资产。

初始禁止是法院命令某方在司法行动中止期内表现出的或不表现出的一个或多个行为。法院在可能颁布初始禁止令前，要求有通知和听证，而且为了安全一般要有一份担保。要得到一个初始禁止令，原告必须证明：(1)获得胜诉的可能性；(2)除非颁布禁止令，否则会有不可弥补的伤害；(3)如果不颁布禁止令原告可能受到的伤害要比如果颁布禁止令被告可能受到的伤害大。保持现状是有利于颁布初始禁止令的另外因素。临时限制令与初始禁止令有所不同，临时限制令的期限为10天，而且可能没有给被告通知就颁布，只要原告显示出在通知发出之前将受到不可弥补的伤害。

破产管理是另一种审前救济，即法院命令一个由法院指定的破产管理人，在司法程序期间，占有被告的特定资产加以保护。在颁布一个命令和指定一个破产管理人之前，要求原告显示出该资产有受到伤害的危险，会对其造成不可弥补的伤害。

最后，法院托管含有对本县土地上的特定房地产的产权作出与涉及诉讼的通知记录。一旦法院托管记录下来，随后的购买和分期付款都要由法院在其最终判决中对产权作最后决定。

1969年之前，这些救济中的大多数都是单方面获得，就是说，在扣押被告的资产之前，没有要求给他事先通知。随之而来的是，这些救济可给原告带来重要的策略性优势，对被告造成严重困难。譬如，威斯康星州在斯尼阿达克诉家庭财务公司(Sniadach v．Family Finance Corp．，1969)一案中所审查的扣发法令，允许没有事先给被告通知的情况下冻结被告一半的工资。在斯尼阿达克一案中，美国最高法院判决威斯康星州的扣发法令违反了法律的正当程序(due process)，因为在颁布扣发令前，没有事先通知和听证。在斯尼阿达克案以来的一系列案子中，最高法院判决道，援用诸如扣押、扣发和质押等审判前救济，只要能满足下列要求：(1)一名法官，而非一名文员，颁布审判前救济的命令；(2)原告递交了详尽的宣誓书；(3)剥夺后迅速提供听证机会；(4)原告显示出紧急情况以证明审判前救济是合理的(Connecticut v．Doehr，1991)，则事先通知和听证都并非是必需的。

Mary Kay Kane,Civil Procedure In a Nutshell,3rd ed.,

1991.Fleming James Jr. et al.,Civil Procedure,4th ed.,

1992.Richard L.Marcus et al.,Civil Procedure:A Modem Approach,4th ed.,1992.Jack H.Friedenthal et al.,Civil Procedure,3rd ed.,1999.Geoffrey C.Hazard Jr.et al.,Pleading and Procedure:State and Federal,8th ed.,1999.Larry L.Teply and Ralph U.Whitten,Civil Procedure,2d ed.,2000.

——Charles W.Adams