Separation of powers

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第594页（5460字）

交谈的陷阱没有什么地方比政府的分权问题更为明显的了。要回避某个错误解释而不同时承诺另一个是困难的。没有分权，一个部门可能会扩大权力而威胁个人的自由。在一个自由而有严格分权的制度中，每个部门可能在其轨道上独立运转并且效率低下，也威胁个人的自由。美国宪法(Constitution)的制定人试图找出可行的中间地带。

为什么要保持分权 政府权力保持分离是为了维护自由，但太多的分离压力可以摧毁自由。法国历史上行政与立法的对立，特点表现为权力在政府的行政班子与议员间的来回摇摆，是极端分权危害的经典事例。法国1791年和1848年的宪法充满了纯粹的分权。其第一个努力的结果是成立公共安全委员会(Committee of Public Safety)，督政府(Directory)和拿破仑·波拿巴帝国(reign of Napoleon Bonaparte)。其第二个实验导致路易·拿破仑、反动派和第二帝国(Second Empire)。纯粹分权的准则终止于绝对主义。

分权的体系就应该是有效率的吗?在梅耶斯诉美国(Myers v．United States，1926)一案中，大法官路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)如此宣布：“分权的准则是1787年大会采用的，并非是为了促进效率，而是为了杜绝专权活动。”他只说出了一半事实。那些制定者们聚集在费城大会要设计一个政府(government)，该政府的工作将比信誉尽失的邦联章程(Articles of Confederation)更有效率。他们寻找多种确保更有行政效率和更可靠政府机器的方式。他们知道无效率的政府是革命的温床。

在起草宪法时受到法国政治理论家孟德斯鸠(Montesquieu)的许多影响。他在费城大会，在各州批准大会上，在《联邦党人文件》中都经常被引用，被赞扬为“着名的孟德斯鸠”和在分权准则上引导制定者们的“哲人”。这些制定者们确实参考了诸如孟德斯鸠、大卫·休谟(David Hume)和威廉·布莱克斯通(William Blackstone)等外国作家，但他们如此做是为了点缀论据，而非论证。该论据本身是以国内所学到的作为基础。理论虽起了作用，但总是受实际经验的制约和检验。

历史与哲学背景 制定者们从多重来源提出他们的政府原则，并根据政治条件的改变而不断重新定义这些标准。“混合政府”原则作为稳定政府的技术，至少可追溯到柏拉图(Plato)和亚里士多德(Aristotle)，他们建议一个君主与民主的联合体，以组建治理良好的城市和稳定的国家。波利比斯(Polybius)倡议一个国王、贵族和民主的混合，以产生制衡：“各方的力量被其他方中立化了，没有一方会对另一方占优势和失去平衡，但是……宪法应该在一个像顺风满帆之船那样均衡的国家长期保留。”

平衡的概念从混合政府和分权准则两方面出现，但混合国家在不同社会阶级中分割了主权：国王、贵族和人民。美国体系按不同功能间配置权力——行政、立法和司法——各个功能有其单独的载体。孟德斯鸠提出了立法、行政和司法部门，但他的体系部分是通过依靠在不同社会阶级间的平衡向混合政府的倒退。一个立法(legislature)部门是为人民保留的，而另设的第二立法院是为有世袭特权的贵族的。美国国会不存在这种独立阶级的两院。美国宪法明确禁止联邦政府和各州颁授贵族头衔。

虽然孟德斯鸠看到一些重叠部门的需要，最大原因是保持他们的分立。他坚持立法载体不应该弹劾行政，因为“当他被指控或审判时即是自由的终止”。制定者们支持对行政官员的弹劾(impeachment)，包括总统。孟德斯鸠允许行政否决立法，但反对在立法过程中有任何其他行政参与。美国宪法授权总统在参议院的咨询和赞成下缔结条约(自我执行的条约被认为是国家的最高法律)，并授权总统“在他判断有必要和适宜时”推荐这些手段。

美洲的殖民地政府也了解政治平衡的需要，以总督和选举的议会互相制约和各部门间因侵权而互相指控。实现了从英国独立之后，许多州在它们的宪法中写明保证在政府各部门间实行分离，但“分离”的含义各州有所不同，并成为误解的不变来源。

费城大会 1787年之前全国政府只有一个部门存在：大陆议会(Continental Congress)。没有行政或司法部门。立法后，议员们必须参加各个委员会，以执行和裁决他们自己通过的法律。为了披露行政委员们的详情，议会转而扩展立法院外的人员，后来转为单独的行政部门。通过设立海事法院(Courts of Admiralty)以裁决所有海军俘获的争议和战争奖励品的分配的方法，议会也设立了全国司法体系的初胎。

约1787年，就新政府需要三个分离的部门达成广泛的协议。然而，5月29日提交的弗吉尼亚计划(Virginia Plan)并没有提及“分离并单独”(separate and distinct)或任何其他按照分立准则的形式。7月后期，该大会采用了一个明确肯定分离准则的决议案，申明该3个国家部门除非一些特殊情况，将是单独并独立的。然而，8月6日具体方案委员会(Committee of Detail)提交的版本删除了分离条款，9月采用的宪法没有提及分立。

分立准则虽然没有在宪法中得到表述，但包含在第1条国会(Congress)的立法权(legislative powers)，第2条总统(president)的行政权(executive powers)和第3条最高法院(Supreme Court)的司法权里。若干条款强调了分立。第1条第6款，禁止两院的国会议员兼任任何其他文职官员(不相容条款)。同一款还禁止国会议员被任命为任何在他们任期内增设的联邦官员或任何在他们任期内薪金增加了的联邦官员(不合格条款)。这些制定者们明了英国的议员被国王任命为官员后腐败的事实。其他分离准则的保护性条款也存在着。国会被禁止削减总统和法官们的报酬。国会不能通过剥夺罪犯财产与权利的法案(bills of attainder)(没有司法程序即施加处罚的立法法案)。言论与政变条款授予立法豁免权以保护国会议员免受行政或司法的虐待。

宪法的若干条款产生部门的混合，而非分立。总统可以否决立法，两院各有2／3的票决就可以否定总统的否决。总统提名官员，需要参议院确认。总统提出条约必须得到参议院批准。众议院可以弹劾行政和司法官员，在最高法院首席大法官主持的审判中要参议院来定罪(对总统的弹劾)。法院判决刑事案件，但总统可以赦免罪犯，国会可以通过对普通民众的大赦立法。

这些混合在各州的批准大会上引发了对这些部门被混合而非分离的反对。然而，快到召开费城大会的时候，分权准则被制衡所取代。一本当时的小册子以纯粹是其自己的方式批评分立准则是“陈腐的准则”和“古板的格言”。在《联邦党人文集》中，麦迪逊贡献了几篇文章谈重复权力的需要性，宣称与一些反对联邦主义者所需求的不能操作的分割权力相比，他的概念更为优秀。他认为，孟德斯鸠不可能是在说英国政府的三个权力事实上是分立的。麦迪逊转向州宪法寻求进一步的支持，指出，在任何情况下，几个权力部门是绝对分离并单独的。麦迪逊作结论道，孟德斯鸠的倾向仅此而已：“当一个部门的全部权力被拥有另一个部门全部权力的相同的手来执行时，一部自由宪法的基本准则就被颠覆了。”

反对派并不满足。弗吉尼亚州、北卡罗来州和宾夕法尼亚州坚持将分立条款加入全国的人权法案(Bill of Rights)里去。它们建议，没有一个部门可以行使授予其他部门的权力。国会否决了该建议，也否决了把三个部门“分离并单立”的替代修正案。

默示权力(Implied Powers) 严格的宪法主义者将宪法视为有数的几个权力之一。他们反对默示权力、内在权力、习惯(custom)而来的权力或任何其他宪法之外的没有明确授予三个部门之一的权力的说法。虽然关于默示权力的范围有合法性的考虑，所有三个部门都发现有必要行使宪法中没有表述的权力。国会有权进行调查，签发传票，藐视行政官员作为其必要的立法权力的功能。总统可以撤换某些行政官员，以保持行政的义务和责任。最高法院拥有检查立法、行政和州的各种行为是否符合联邦宪法的问题的权力。

美国宪法的制定者们懂得默示权力的必要性。正如麦迪逊在《联邦党人文集》第44篇中所言：“没有什么能比下面这一点在法律与理性中视为确定无疑的信条：只要是目的上的需要，就必须批准相应的手段。只要授予了一般性的权力，所有为了行使该权力的特殊权力也一定包括在其中。”第十修正案的历史为默示权力的需要作了强调说明。邦联章程对各州作了巨大保护，保留了所有权力，除了那些由国家政府“明文授予的”权力之外。当这些用语建议用在第十修正案里时，麦迪逊反对“明文”一词，因为联邦政府的功能和责任不可能被如此精确地刻画出来。他说，限制一个政府仅行使明文规定的权力，这是不可能的，那儿“一定有必要承诺含有的权力，除非宪法降到每分钟都得重写”。

三个部门之间的界限也受到习惯和默许作用的重大影响。当一个部门参与了某一特定活动而其他部门沉默的话，该活动即获得合法性并符合宪法的精神。大法官费利克斯·弗兰克福得(Felix Frankfurter)在杨斯顿公司诉绍亚(Youngstown Co．v．Sawyer，1952)一案中解释行政权力是如何增长而没有受到挑战的：“一个全面的没有受到干扰的由总统参与的行政活动，这么长时间以来受到国会的追踪但以前从未被询问，由于总统也发誓按宪法行事，使得这样的行使权力成为我们政府结构的一部分，可以将其视为根植于第2条第1款总统的‘行政权力’。”

最高法院采用了若干互相矛盾的分立准则模式，从功能性和实用主义性的到试图准则性强而且最纯粹公式的方法。所幸的是，许多关于分权的原则争论在法院之外得到解决。大部分这样的争论从未争到法院，即使是的话，也是被迅速推回到行政和立法部门，没有司法意见。

【参见“Governance(治理)”】

William Bondy,The Separation of Governmental Powers in History,in Theory,and in the Constitution(Studies in History,Econoics,and Public Law,vol.V,no.2),1896.Benjamin F.Wright Jr.," The origins of the Separation of Powers in America," Economica 13,no.40 91933):169-85.W.B.Gwyn,The Meaning of the Separation of Powers(Tulane Studies in Political Science,vol.IX),1965.M.M.C.Vile,Constitutionalism and the Separation of Powers,1967.Robert A.Goldwin and Art Kaufman,eds.,Separation of Powers-Does It Still Work?1986.Dean Alfange Jr.," The Supreme Court and the Separation of Powers;A Welcome Return to Normalcy?" George Washington Law Review 58(1990):668-761.Louis Fisher,Constitutional Conflicts between Congress and the President,4th ed.,1997.Peter M.Shane and harold H.Bruff,Separation of Powers:Cases and Materials,1997.Louis Fisher,Constitutional Strucures:Separation of Powers and Federalism,2001.

——Louis Fisher