Due process
出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第189页（7454字）
程序性的
实体性的
程序性正当法律程序
美国宪法中两处规定了正当法律程序：第五修正案和第十四修正案，在两个修正案中都规定了未经正当法律程序，不得剥夺任何人的“生命、自由和财产”。但是它对美国法律的意义随着时间的推移远不止于联邦宪法，而有了更为宽广的延伸，直至今日。在1641年英国着名法官爱德华·库克(Edward Coke)明确将“法律的正当法律程序”与旧有的“国法”等同起来。后者是在1215年的《英国大宪章》中作为对国王权力的限制而提出的，即除非依据贵族们的合法裁决以及依据国法的规定，任何自由人不得被剥夺公民权、监禁人身和侵占财产。
库克对法律正当程序的观点既包含了在程序上对政府独裁进行限制，也包含了对政府权力的实体上的限制，这极大地影响了当时还是美洲殖民地后来的宪法性原则的发展。对于殖民地居民来说，正当法律程序为保护公民权利提供了一个广泛而又无穷尽的缓冲地带。正当法律程序，过去是也将继续是政府的一个职责：必须行事公平、不偏不倚而且合理。这个术语“体现了架构在道德原则基础上的一个权利的系统，这些权利深深根植在我国的传统和国民的感觉中，也正如我国的历史所反映的是一个文明社会的根本。正当法律程序正是体现了所谓公平、权利和正义的最内在的含义”(Solesbee v．Balkcom，1950，Frankfurter，J．，dissenting)。这个原则的范围和应用已经得到了很大的发展和完善。
正当法律程序主要适用在刑事程序中。那些被控触犯刑律的人有权获得最基本的审判程序以提高裁决的公正。这些程序中的一些如聘请辩护律师、由陪审团进行审判则在宪法的其他条款中专门作出了规定。正当法律程序还起着另外两个重要的作用：第一，它使权利法案中的大多数条款能像在联邦法院中适用一样，也能在州法院中得到适用。第二，在刑法设置中确立了“基本公正”这一独立的权利。举例来说，后者为刑事案件中的证明标准提供了理论依据，即提出了一个较高的标准：要求起诉方必须能够证明被告犯罪已经“超出合理的嫌疑”。在正当法律程序的保护伞下，刑事被告还享有其他一些独立的权利，包括有权得到公正的裁决，有权进行辩护，出示证明其无罪的证据，等等。
正当法律程序的条款不仅仅适用在刑事审判中，民事案件中的当事人同样有权获得正当法律程序本质所要求的公平性的一些基本的保障。举例来说，对于一个住所不在法院管辖区的被告，正当法律程序限制了法院对该民事案件行使属人管辖权的权力。而且，即使在民事案件中，如果裁决者出于金钱、职业或者私人动机作出不公正的裁决，那么也是违背了正当法律程序的要求。在民事案件中，正当法律程序的基本要件还包括对政府一方对当事人另一方所采取的行为的合理注意以及提供当事人辩解的机会。
同样，正当法律程序也不是仅局限于政府的司法部门。自从20世纪中期以来，在规束政府部门行为的程序性原则的发展方面，正当法律程序的保护起了很重要的作用，最为典型的是联邦和州政府的执行部门。(正当法律程序的保护没有应用在立法机构的程序中，是由于这并不是典型的与个人相关的行为。)针对政府部门，个人能享有如下的基本正当法律程序权利：获得对特定案件所涉争议点的说明；提出证据，进行辩解；反驳不利证据；聘请律师；针对诉状作出决定；翻阅有关诉状。1946年颁布的联邦《行政程序法》(APA)在联邦行政系统中明确规定了这些以及其他一些程序要求。在《统一法律委员会州行政程序示范法》的基础上，过半数的州采用了与联邦APA相似的法令。这些法律最主要的目的是用以保障州政府部门的行为与正当法律程序的要求相符合。
任何正当法律程序保护都是在政府剥夺公民(或组织)生命、自由、财产的情况下引发的。虽然“生命”的意思本质上并没有什么改变，“自由”和“财产”则在现代的解释下不断发展着。丧失身体自由的威胁是引发适用该条款的最持久也是最为普遍承认的情况，至今仍是适用正当法律程序保护最充分的理由。尽管对身体自由的限制从性质上看并不一定达到适用正当法律程序保护犯罪的高度，然而，在采取任何不经意间会限制自由的措施之前，不管是出于治疗还是社会安全的原因，都必须先经过一个公平的听证以决定这种自由的丧失是否具有法律依据。如果是成年人，那么限制其自由的依据必须能达到“清楚、令人信服”的确定性；如果是儿童或少年，那么，出于一些还不受刑罚的原因，在证明力稍低的情况下，可以被送进州的监管所监管。
不过，“自由”的含义不再仅仅局限于对身体的限制。最高法院的案例表明，在任何情况下，如果政府的行为将严重限制某人从事一项很重要活动的自由，那么正当法律程序原则就要求在采取任何实质性的裁决之前必须先经过某种程序来保证其正当性。比如说，如果没有证据来表明一个申请人不符合取得某执照的条件，那么政府就不能拒绝授予其该执业执照。同样道理，司机驾照的授予、撤回和暂扣也会引发对特定程序的需要，以防止剥夺自由的独裁行为。
“财产”这个词则经历了最大的发展。在20世纪60年代开始的一系列案件中，最高法院承认了一些新的利益，也就是一位学者所概括的后来为人们所熟知的“新财产”，第一次将其纳入正当法律程序保护的范围，虽然在这之前，人们认为与其说这是权利，还不如说是利益或特权。受这种新的分析影响的利益种类包括福利、社会保险、学生财政资助、住房补贴以及食物券和其他一些政府的“权利”，这些权利通过立法作出规定，只要符合法律规定的适格标准就可享有。一旦联邦或州的立法者认为某人满足一定的条件，其就可以享有附随的权利，那么如果政府要确认该人不再符合条件时就必须经过某种公正的程序来确定。个人的利益如果超出了法律条文规定的预期，就会上升到受保护的财产利益这个层次。如果对一个决定性的事实问题产生争议，就可能需要一些程序来公平地解决该问题。
当一个人主张其生命、自由或财产被剥夺，足够确定适用正当法律程序来保护时，余下的就是什么样的程序属于该条款规定的“正当”的问题。很明显，并不是正当法律程序条款下的所有权利都可以适用同一种程序来保护。事实上，存在着一系列的可能适用的程序，从最低限度的获取将要采取的行为的通知，到提交书面文件这一简单的权利，一直到有陪审团以及律师的完整的现场听证会。对于个人来说，还有一个很重要的问题就是程序的时间安排是在政府采取相反措施之前还是之后。最高法院建立了一个平衡标准以解决该问题。在1976年的马修斯诉艾尔德雷奇(Mathews v．Eldridge)案中，最高法院认为采取何种措施取决于三个因素：第一，政府行为所影响的个人利益的重要性；第二，现有程序中存在错误的风险以及如果采取额外的程序可能增加的准确率；第三，对政府利益的考虑，包括采取额外的程序所带来的财政和其他方面的负担。
大多数州的法律中都有正当法律程序条款，反映了早在起草联邦宪法之前就有着保护正当法律程序的传统。在50个州宪法中，有46个包含了与联邦宪法相同或本质上相似的正当法律程序条款。因为各州本来就受到联邦宪法第十四修正案的约束，这些条款未必增加了各州政府在程序上的责任。然而，如果各州法院要发展各自的标准，这些州法为各州创造了机会以提供比联邦法院更多的程序保护。
【参见“Civil Rights and Civil Liberties(民权与公民自由权)”、“Economics and Law(经济学与法律)”】
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——Rebecca L.Brown
实体性正当法律程序
实体性正当法律程序于19世纪中叶在美国州法院形成，到20世纪初在联邦法院成熟，到1937年的罗斯福法院重组争议为止一直保持原貌。在联邦一级，最高法院从第十四修正案的正当法律程序条款中引出了一个测试标准，用以评价一些调整经济的规则，诸如有关工酬和工时的法律、产品质量法、许可制度以及价格管制。个人拥有所谓的“自由合同”，享有在作出影响其经济地位的决策中免予政府干预的自由。这与宪法中的正当法律程序条款所仅仅规定的程序性权利是有差异的，与19世纪初的既定权概念也是有区别的。后者是指只有在那些宪法的合同条款中规定有法律约束力的合同里的权利，才被予以宪法上的认可，并且州政府不得削弱。
正如大法官乔治·苏特兰(George Sutherland)在1923年的阿德金斯诉儿童医院(Adkins v．Children’s Hospital)一案中所写的，“就个人的事务订立合同的权利是自由的一部分，应受到正当法律程序条款的保护”。该案还确立了最低工酬制度。联邦法院运用正当法律程序条款最为有名的是在1905年的洛施纳诉纽约(Lochner v．New York)案中所作的裁决，在这个案件中，最高法院推翻了纽约州规定的面包工人最长工时法。
在改革过程中，最初的批评家像罗斯科·庞德(Roscoe Pound)和其他的一些历史学家认为实体性正当法律程序只是空洞的法律形式主义，只是法官们从一些陈旧的原则中得出来的法律规则。后来的历史学家，尤其是摩顿·怀特(Morton White)，理查德·霍夫斯达特(Richard Hoftstadter)和亨利·斯缔尔·科马舍(Henry Steele Commager)，则认为实体性正当法律程序是美国法律思想中社会达尔文主义的反映。
稍近一些的历史学家对这两种观点都提出了挑战。相对于法律形式主义而言，实体性正当法律程序时代体现了一个前所未有的司法创造的时期。首先，不论是州还是联邦法院都开始改变以往一贯的司法对立法的顺从，并在大范围内进行经济立法。其次，运用实体性正当法律程序的法官们作出了一些前所未有的极具创造性和非传统的裁决。一个很好的例子就是1908年的杨单方面案(Ex parte Young)，在这个案件中法官认为，如果私人一方想要阻止州的官员执行有违宪法的费率管制，那么第十一修正案中的主权豁免是不适用的。确实，实体性正当法律程序就其核心而言是具有高度创造性的，在经济方面发明了宪法中根本没有明文规定的宪法规则。在涉及实体性正当法律程序的案件中，第十四修正案的立法背景几乎没有任何相关性。法官们所采取的是一种激进的非解释主义，相当于20世纪60年代及其后所知的。(原文为：The judges practiced aggressive，non-interpretivism equal to anything known in the 1960s and after．)很有启发意义的是，有关实体性正当法律程序的一本经典着作是克里斯多佛·提德曼(Christopher Tiedeman)在1890年完成的《不成文的美国宪法》，他认为一个“不成文”的宪法反对各州“保护弱者与强者的精明相抗衡，决定工人为他的劳动应获得多少报酬，及其工作时间”的努力。
实体性正当法律程序也几乎称不上是社会达尔文主义的反映，虽然从一个更高的源头来说它接受了这个称呼：在洛施诺(Lochner)案中，大法官小奥利佛·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr)在他的异议意见中指责最高法院大多数情况下使用第十四修正案只是为符合赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)先生的社会静力学(Social Statics)的观点，他还尖锐地指控他们只是将达尔文的政治哲学纳入宪法的解释而已。然而也没证据能说明最高法院的任何法官都是社会达尔文主义者或者达尔文的崇拜者。最高法院在关于契约自由的案件中所不断引用的“公正平等”、“道德要求”以及“天然”和“固有”的权利则是反映了基督新教东正教和苏格兰式的惯有的现实主义。
对实体正当法律程序意识形态最好的解释是基督新教东正教与经典的政治经济学的结合，与19世纪中期美国大学中所开的政治哲学课程非常相似。这一观点已经被许多研究肯定，这些研究表明，实体性正当法律程序并不是产生于19世纪末20世纪初的联邦法院的判决中，而是可以追溯至高度信奉杰克逊思想时期的州法院的裁决中。正是19世纪30年代和40年代的道德革命和经济个体化的刺激推动了实体性程序的形成。事实上，实体性正当法律程序的意识形态与其说类似于Spencer和William Graham Sumner思想的凡俗化，其实更类似于一种强烈的宗教道德哲学。虽然处在基督新教和东正教传统中的很多美国人发展了道德哲学和政治经济学的体系，强调国家在规范道德方面应起到强有力的作用，但是这些人仍然坚持在决定自身的经济命运时，个人才是调整者。美国保守的司法系统一直自视为自力更生这个道德标签的最强有力的保护者，经常把改革时期的新政治干涉主义看成是对自由的最大的威胁。
实体性正当法律程序在美国最高法院的运用在1937年罗斯福总统推行他的法院重组计划时戛然而止。当该计划失败时，其直接结果就是欧文·罗伯特(Owen Robert)大法官立场的改变和其他几位法官的辞职，这给20世纪40年代的最高法院也带来了一场新政。
但是，实体性正当法律程序的运用也没有就此完全消失。当最高法院能够宣称某种权利不受政府干涉时，该程序就会反复地重新出现，尽管这些权利并没有被宪法的某一具体条文所赋予，但已经被看成是一个民主政府应该保护的基本自由之一。这些权利包括婚姻权，甚至是不同种族之间的通婚，见勒文诉弗吉尼亚(Loving v．Virginia，1967)案；妇女堕胎的权利，见罗依诉韦德(Roe v．Wade，1973)案；与自己的家庭成员一起生活的权利，见摩尔诉东克利夫兰(Moore v．Eas Cleveland，1977)案；不受过多的损害赔偿惩罚的权利，见BMW诉戈尔(BMW v．Gore，1996)案。在这大部分的案件中，最高法院坚持，在承认实体性正当法律程序权利之前，提出某一法律违反该权利的一方必须证明这些权利传统上是受到政府的承认和保护的，而案件所涉的法律则是与该传统观点相背离的。
因为这个原因，在鲍尔斯诉哈德威克(Bowers v．Hardwick，1986)案中，最高法院拒绝承认有同性恋关系的成年人享有正当法律程序的保护。总体来说，自从20世纪90年代以来，总的趋势是逐渐限制实体性正当法律程序权利的使用。
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——Herbert Hovenkamp