Affirmative action
出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第8页（4737字）
“平权措施”一词是于1961年由美国总统约翰·F．肯尼迪在一项行政命令中首次使用的。该行政命令禁止联邦政府的承包商在雇用员工时有“种族、族裔、肤色或原国籍”上的歧视，并要求承包商采取“平权措施”来防止出现这些歧视。总统林登·约翰逊进一步发展了平权措施的概念。1965年他在霍华德大学一次着名的演说中说：“仅仅自由是不够的。你不可能一下子抹去几百年的伤痕，而只是说：现在你们自由了，去你们想去的地方吧，做你们想做的事吧，选择你们喜欢的领导人吧。你不能只是放开多年来带着桎梏蹒跚的人，把他带到起跑线上，然后说：‘现在你可以自由地和其他人竞赛了。’你不能以为这就完完全全地公平了。”在同一年，约翰逊总统颁布一项行政命令，进一步推行联邦政府雇佣政策上的反歧视原则。这一行政命令促使国会建立了“平等就业机会委员会”，并在20世纪70年代联邦政府制定一系列规定，建立时间表和致力目标，旨在增加少数族裔在联邦政府机构中的就业和承包机会。基本上来说，平权措施的概念始于为历史上的种族歧视作出补偿的努力，主要是消除对非裔美国人的歧视，因为种族隔离法(segregation laws)以及美国政府不公平的做法一直到在60年代民权法案(civil rights legislation)颁布时才得以终止。后来平权措施的原则延伸到妇女，因为妇女也长期以来被政府机构所歧视。
联邦政府带头施行平权措施，各州和城市也纷纷跟进，尝试了各种各样的平权措施，试图对过去的歧视加以纠正和补偿。大学也开始采取措施增加少数族裔学生的在校比例。平权措施的努力一直主要集中在三个方面，即政府的承包合同、政府机构中员工的雇佣和提升以及高等教育的入学机会。而到了20世纪70年代中期，平权措施的概念又增加了新的独立议题，即平权措施不但可以改善少数族裔的社会地位，而且还通过多元化给实行平权措施的机构带来益处。尤其是大学认为学生中的种族多元化对完成教育使命产生了积极的影响。这一议题具有宪法上和政治上的意义，因为如果政府的一个努力方向是合法的而且是举足轻重的，会使本来可能不符合宪法的法规得到确认。
反对平权措施的主要论点是它以种族群体利益的名义牺牲了对个人的公平性，失去了考核录用的客观标准。从宪法的意义来说，反对者认为平权措施剥夺了那些不属于某一少数族裔的人的宪法第十四修正案(Fourteenth Amendment)之下平等保护(equal protection)条款以及合理程序(due process)条款所赋予的权利。这一诉求于1975年一直到了最高法院。在加州大学诉巴克(Regents of the University of California v．Bakke，1978)一案中，阿兰·巴克挑战加州大学戴维斯分校医学院的招生政策。该医学院在100个招生名额中，预留16个给“社会地位不处优势”的少数族裔学生，即非裔、拉丁裔、亚裔及美国土着的学生。巴克称这一招生政策侵犯了宪法赋予他的在公立教育机构就学的平等机会。校方则请求法庭考虑他们招生政策的动机对社会是具有积极意义的。大法官刘易斯·鲍威尔(Lewis Powell)在代表多数票的意见书中裁决：任何涉及种族划分的案件都应严格地接受宪法的检验，无论进行种族划分的动机是“积极的”还是“恶意的”。他写道：“确保每个人受到平等的保护，并不意味着对待某个人是一个样而对肤色不同的其他人是另一个样。”鲍威尔认为加州大学的招生政策经不起宪法的严格检验。“如果学校的动机仅仅是确保某一族裔在学生群体中占一定比例，这种有偏向的动机应当得到否决。”他还写道：“仅仅以族裔为由对某一部分人加以偏向本身就是歧视。这是宪法所禁止的。”
然而，鲍威尔同时还指出，大学在招生过程中，如果在众多标准中将种族作为一个“加分”加以考虑，以此来增加学生的种族多元化，则是完全可行的。他还强调严格划分积极促进多元化和那些曾有种族歧视问题的机构极力加以补救之间的区别。在这个案例中，最高法院的大法官们还分为另外两派：大法官史蒂文斯(Stevens)、伯格尔(Burger)、斯图亚特(Stewart)和兰奎斯特(Rehnquist)认为加州大学的政策违反了联邦法规，因此不必提到宪法的层次。而大法官布里南(Brennan)、怀特(White)、马歇尔(Marshall)和布莱克曼(Blackmun)则认为应当对所谓“积极的”和“恶意的”种族歧视加以区别，他们在本案中采取中立的立场。
尽管鲍威尔在“巴克案”的意见书中有关多元化问题的论述并不十分连贯，该意见书还是确定了20世纪80年代最高法院对待平权措施的基本态度，即补救性的平权政策可以建立实施措施的时间表和目标，而非补救性的平权措施则可将种族作为多种考虑因素之一。但所有措施均须加以严格的审视。在1980年的弗理拉夫诉克鲁茨尼克(Fullilove v．Klutznick)一案中，最高法院支持了1977年的一项补救性法律，即10%的公共承包项目应由少数族裔的商家来承担。最高法院以此对国会平权立法的努力表示支持。同样，在1990年的都市广播公司诉联邦通信委员会(Metro Broadcasting，Inc．v．FCC)一案中，最高法院支持了联邦通信委员会的一项政策，即基于国会“提升特殊企业的竞争力”的政策预留一部分授权给少数族裔主持的电台，旨在推行广播中的种族多元化。在就业问题方面，有两个案例说明了鲍威尔在“巴克案”意见书中的两项内容。在1986年的板金属工人第28分部诉EEOC(Local 28 of the Sheet Metal Workers v．EEOC)一案中，大法官布里南在代表多数票的意见书中支持了29%的少数族裔工人雇佣指标，理由是此项政策是对过去种族歧视的补偿。在1987年的约翰逊诉圣克拉交通部门(Johnson v．Transportation Agency of Santa Clara)一案中，最高法院以六票的绝对多数支持了一项在某些过去以男性为主的职位上优先提升女性雇员的政策。“约翰逊案”中所涉及的针对女性的政策并不完全是补救性的，它也与特定的指标或目标无关，而是强调性别是多种考虑因素之一。而另外一方面，在威甘特诉杰克逊教育局(Wygant v．Jackson)一案中，大法官布里南在代表多数票的意见书中否决了一项并非完全是补救性的政策，即白人教师比工龄较短的少数族裔教师先被解雇。
然而到了20世纪90年代，最高法院开始重新考虑“巴克案”的论据。在1989年的瑞奇蒙市政府诉克罗森(City of Richmond v．Croson)一案和1995年的阿达兰德诉披纳(Adarand v．Pena)一案中，最高法院重新审视了政府承包项目中的平权政策。在“克罗森案”中，瑞奇蒙市政府为了对过去在建筑施工中的种族歧视进行补救实施了一项特别措施，要求非少数族裔的承包商将所签订的次级承包合同的30%预留给少数族裔的承包商。“阿达兰德案”涉及一项联邦法律，即“小型商业法案”，该法案鼓励将次级承包合同给予少数族裔拥有的公司。这两个案例中的政府举措均遭到最高法院的否定。最高法院裁决瑞奇蒙市政府的预留措施并不足以完成其预想的目标。奥康纳大法官在代表多数票撰写的意见书中认为，并不能只是简单地说过去某一行业中存在歧视。她写道：“泛泛地宣称在某一行业中过去曾有歧视行为并不能使硬性地规定族裔指标具有充分的理由。”在“阿达兰德案”中，最高法院以五票的多数基本上推翻了“巴克案”判词中的全部定义，强调了在处理歧视问题上“不轻信”、“一致性”和“和谐性”的三项关键原则，并作出如下结论：“所有族裔的划分，无论是联邦政府、州政府或地方政府所作出的，都需经过严格的审视分析。”
在近年来大学将族裔作为录取学生的有利因素的案例中，“阿达兰德案”所产生的原则成为各联邦法院的基本态度。在2000年霍普伍德诉得克萨斯(Hopwood v．Texas)一案中，第五巡回法庭否定了得克萨斯大学法学院将族裔作为录取的一项因素。最高法院也拒绝对此案进行重审。在严格审视的原则之下，巡回法庭判定“巴克案”的前例并无约束性，造就多元化的学生团体以及对过去的歧视所产生的影响加以补偿都不是政府压倒一切的任务。同样，在2001年的约翰逊诉佐治亚大学招生处(Johnson v．Regents of University of Georgia)一案中，第十一巡回上诉法庭裁决：“族裔多元化不应是一个有各种学生的群体的唯一标志。”值得注意的是，“约翰逊案”支持多元化并不能只用族裔作定义的论点。“从多元化的意义来说，一个从阿帕拉奇亚郡落后乡村来的白人学生和一个从亚特兰大郊区高中和富裕家庭来的非白人学生，前者给佐治亚公立大学带来的影响可能更大。”“约翰逊案”的判词还进一步申明：“学生群体多元化在宪法中是否能持续构成一项压倒性原则，这仍是个问题。”因此，有两个重要问题仍在讨论之中：多元化是否为构成平权措施依据的合法目标?如果是，那么“多元化”是否包括族裔多元化?最高法院很可能不久还会对这两个问题作出论断。
【参见“Civil Rights and Civil Liberties(民权与公民自由权)”】
Stephen Carter,Reflections of an Affirmative Action Baby,1991.Dinesh D'Souza,Illiberal Education:The Politics of Race and Sex on Campus,1991.Nicolaus Mills,ed.,Debating Affirmative Action:Race,Gender,Ethnicity and the Politics of Inclusion,1994.Akhil Reed Amar and Neal Kumar Katyal,"Bakke's Fate,"UCLA Law Review 43(1996).George E.Curry,ed.,The Affirmative Action Debate,1996.Richard D.Kohlenberg,The Remedy:Class,Race and Affirmative Action,1996.Charles R.Lawrence III and Mari Matsuda,We Won't Go Back;Making the Case for Affirmative Action,1997.William G.Bowen and Derek Bok,The Shape of the River:Long-term Consequences of Considering Race in College and University Admissions,1998.Bryan Grapes,ed.,Affirmative Action,2000.
——Howard Schweber