Bar examination
出处:按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第48页(2637字)
过去的175年里,律师利用考试来保护有求于法律的消费者,每个通过律师考试的申请人都向律师协会表现出他或她具有了能够进行法律业务的最低能力。然而,有人却认为法律行业利用律师考试达到对进入该行业加以限制,减少竞争并保存律师协会的种族、民族和宗教的同一性等目的。
直到19世纪70年代,典型的律师考试是小徒弟追随一位执业律师在学徒期满以后举行。它由一位地方法官或律师即兴地以口试方式进行,而几乎不可能是全面或严谨的。几乎所有完成了学徒期限的徒弟们都能通过律师考试。
然而过去的100年里这种方式有所改变。律师协会要求几乎全部提出申请入会的人员先从其认定的四年制学院或大学及其认定的法学院毕业,然后还必须通过律师考试,并要参加漫长和昂贵的律师协会的复习课程。由地方法官或律师进行口试的方式已经取消。现在由法律考试委员会来举行全州范围的律师考试,这种考试通常会延续二到三天并包括书面论文和选择题。在论文部分,申请人必须根据假定情况辨认和解决法律问题,以此展示出充分的州法知识以及符合逻辑地将相关法律应用于特定事实之能力。在很多州,考试中的选择题部分还包括了律师资格考试人全国会议所准备的多州律师资格测试(MBE),这部分测试包括核心主题知识,譬如合同和侵权行为等,会在所有法学院内教授而与各州法变异无关的共同的课程。多数州还会要求申请人参加多州专业责任联合考试(MPRE)。
这种侧重将统一管理的书面考试当做律师资格的核心的倾向,其实与新出现的律师协会的倡议是一致的,即应该通过提高准入的教育标准来促进法律业务的“专业化”,而通过其他方式来管理律师品行。第一次书面律师考试在1870年举行。1878年建立了第一个法律考试委员会。1931年建立了律师资格考试全国会议。美国律师协会(American Bar Association)坚决地支持律师考试。到1937年笔试已经成为准则,并且有37个州建立了全州法律考试委员会。然而,多年来两派意见争执不断:一派认为应以法律教育(education)作为资格认定的核心,并应对鉴定合格的法学院毕业生豁免律师考试来鼓励法学院入学人数的增加;而另一派则想保留并加强律师考试,以其作为一种对律师准入资格加以控制的集中管理手段。1890年,有16个州对26所获准的法学院毕业生给予了“文凭特权”。而反对文凭特权的人士为撤销它而积极地活动,在20世纪30年代以前未经考试而取得了律师协会会员资格的律师占10%,到60年代仅占2%。另一引人注目的变化是,现代律师考试的难度与19世纪相比有所增加。如第二次世界大战以来,全国范围内的淘汰率从1954年的44%,降到了1974年的24%。1985年,34%的考生不及格。由于允许重考,因此最终估计有90%参加律师考试的人都会通过。
另一个重要问题是律师考试的难度。不同的州在不同的时间有不同的答案。比较淘汰率的高低之后提出了一个问题:律师考试是否为公平测试能力的措施,或是因为会员们认为律师数目已经太多,把它作为取得律师资格的制约措施了?与之相关的一个问题是律师资格考试过于苛刻的通过标准是否部分上是为了阻碍不同民族、宗教和种族的成员成为律师?这些问题是无法得到任何确定性的答复的。但批评家们注意到,许多州的律师资格考试及格率在大萧条期间降低,并且及格率一直比较低的州是那些有大都市、大量移民、律师和律师资格申请人的州。但最终只能证明律师考试推迟而不是阻止了申请人获得律师资格。
在设计考题和制定评分标准方面,律师资格考试工作都是认真负责的,质量管理也得到充分的关注,而且因为它相对容易地提供了对技巧的评估,并提供了把法学院学生充分地吸引到他们的研究中所需要的激励,因此得到许多律师始终不懈的支持。尽管如此,对律师考试还是有争议的。有些律师提出,当他们在一个州获得承认而他们搬到其他州后是否应该要求他们再次参加律师考试,抑或他们应该能通过申请即可获得该州的承认。这个问题的实质是律师考试究竟是否为保护公众免予遭受律师无能所必需的,或它真正的原因是为了保护该州的律师免受伴随新人而来的竞争。更普遍地,还有人要求举行统一全国律师考试,考试通过后给予律师可遍及全美国的开业权利。少数族裔申请人对律师考试以及其他规范化的考试,譬如法学院入学测试,也提出过是否具有种族歧视的质询。还有人提出律师考试规程剥夺了他们法律的正当程序(due process of law)。最后,有人批评律师考试是多余的负担,它仅重复地测试申请入会人在法学院毕业前已经通过的考试。这些批评家还声称,律师考试不能充分地测量实际上成功进行法律业务所需的能力。虽然律师所服务的行业和社会上发生的变化肯定会在律师考试中反映出来,但看来通过考试这个进入法律行业的仪式似乎不太可能遭到其主要历史前驱如学徒和文凭特权所遭遇的同样命运。
【参见“Lawyers(律师)”】
James W.Hurst,The Growth of American Law,1950.Michael Bard and Barbara A.Bamford,"The Bar:Professional Association or Medieval Guild,"Catholic University Law Review 19(1970):393.George N.Stevens,"Diploma Privilege,Bar Examination or Open Admission,"Bar Examiner 46(1977):15.Stuart Duhl,ed.,The Bar Examiner's Handbook,2d ed.,1980.Richard L.Abel,American Lawyers,1989.Linda Wightman,LSAC National Longitudinal Bar Passage Study,1998.
——Carl A.Pierce