出处:按学科分类—政治、法律 法律出版社《津美国法律百科辞典》第168页(3426字)

习惯是指期望由某群体所为或者被某群体所期望的行为模式。尽管有许多术语被用作习惯的同义词,包括文化、传统和习惯做法,但它们的含义仍有微妙的差别。人类学家如鲁丝·本尼迪克特(Ruth Benedict)和爱德华·萨皮尔(Edward Sapir)认为,文化是一个更加“科学的”术语。长期存在的习惯就是传统;因此传统是一种更古老的习惯。其他术语与习惯如此相似,以至于它们和习惯互换使用。也许更为合适的做法是将习惯视为文化整体的一个组成部分而不是文化的同义词。

关于信仰体系中的行为模式,人类学家经常使用习惯这一术语。例如,鲁丝·本尼迪克特(Ruth Benedict)在她的论文《习惯的科学》(The Science of Custom)中分析了习惯这一概念并强调了经验的方面:“……传统习惯是众多具体行为的聚合。”已适应社会生活的人们普遍认为他们应该遵守习惯。

关于习惯在何种程度上被某社会群体所接受的问题,存在各种错误的观念。一些理论家提出,假设不考虑经验所表明的情况,习惯对“原始”群体比对“现代”社会更重要。也许“高级”社会中的人们“……拒绝承认他们的文化与低级社会的习惯同属一个系列”,或者干脆就看不到他们借以观察世界的镜头(本尼迪克特语)。而且,在越“复杂”的社会体系当中,越不可能要求全社会都遵守习惯。

就如何将法律与习惯区分开来,已经有过一场激烈的争论。解决这一分析性问题的一个着名尝试是保罗·布哈南(Paul Bohannan)提出的法律是习惯的“双重制度化”(double institutionalization)理论。根据他的分析,习惯是一种社会制度,而当这种社会制度被认为非常重要以至于人们将其视为法律时,习惯就被“双重制度化”了,虽然现在还不能描述出这一转化的具体过程。一般来说,“习惯不同于法律”的观念,是以法律实证主义者——法律是成文的而习惯是不成文的——的设想为依据的。但是,如果人们接受了不成文规范可以具有法律约束力的主张(考虑到世界上遵循普通法传统的普遍程度,对这种主张相对来说是没有争议的),那么在法律与习惯之间加以区分就没有意义了。由于就如何区分法律与习惯众说纷纭,习惯法(customary law)这一术语略欠妥当。因此,有人倾向于使用“民间法”(folk law)的概念。

美国民间法包括诸如“发现即占有”(Finders keepers,losers weepers)、“按先来后到的顺序”(First come,first served)等谚语。尽管这些民间法的规则并不以具有法律强制力的形式出现,但它们却是影响社会生活的习惯。这些习惯可以与被司法判决所采用的法律格言相对照,因而它们成为了普通法的一部分。例如,“男人的家就是他的城堡”(A man’s home is his castle)或“城堡学说”(castle doctrine)已经被具有里程碑意义的宪法判例援引。

对重要的习惯规范进行编纂的尝试是值得考虑的。伦敦大学东方和非洲研究学院的安东尼·艾罗特(Anthony Allot)和他的同事们所从事的“非洲习惯法重述”(the Restatement of African Customary Law)学术项目就是进行这一尝试的例子。但是,这次努力以及试图记录民间法的论文等其他学术工作已遭到批评,批评者认为他们对习惯原则的解释带有殖民主义偏见。另外,尽力将非洲习惯法确定下来的根本原因是这些习惯法正在消失,但在非洲人业已知晓他们的法律标准的情况下,这些初步的努力究竟是为了谁的利益就不甚清楚了。另一个更值得关心的问题是,将这些习惯规范记录下来将及时地“冻结”它们,从而限制了它们进化发展的能力。但是,有人将此视为一个问题,因为民间法的本质就在于它充满活力而能够不断发展,且这已被看做它与实在法(positive law)相比最重要的优势。

立法方面的努力也值得注意,其中古代法表现得最典型。人们对法律标准确定性的渴望使许多法典吸收了习惯法律规范,比如《亚述汉谟拉比法典》(the Assyrian Code of Hammurabi)、《希腊德拉古和梭伦法典》(the Greek Codes of Draco and Solon)、《罗十二钟表法》(the Twelve Tables of Rome)、《查士丁尼法典》(Justinian’s Code)和《拿破仑法典》(the Napoleonic Code)。这些法典都反映了各个时期所存在的习惯。有时,颁布立法就是为了改变习惯。例如,殖民法律制度中的“相互抵触条款”(repugnancy clause)禁止适用被视为“与自然正义相抵触”的习惯,这些习惯包括女性成年割礼、多配偶制、殉夫自焚以及巫术等。但通过立法来阻止这些习惯的适用,成效有限。

20世纪后期,一些少数民族的习惯有时被误解为犯罪行为;一些仍被遵循的传统也遭到了刑事起诉。例如,越南难民依靠一种被称做“压币”或“烤灸”的民间疗法来治疗流感和其他生理疾病。硬币按摩会留下淤伤,在外行人看来似乎是虐待儿童。

有些群体的习惯即使在其内部也是时常有争议的。当某些习惯失去众人支持时,人们就会发起政治运动来推翻这些习惯,比如发生在非洲、欧洲和北美洲的取缔女性割礼运动。

习惯是法律的主要渊源之一,也是国际法上许多最重要判例的基础。被《国际法院规约》提及的事实表明了它作为渊源的重要性。虽然确立新的习惯法规则需要相当长的时间,但在国际环境法、国际人权法和外层空间法等领域国际习惯法仍快速蓬勃发展起来。

尽管由于概念不清使得对习惯的分析困难重重,尽管习惯的法律地位还众说纷纭,但毋庸置疑的是,习惯对美国法学和全球法律制度都产生了重要影响。

【参见“Anthropology and Law(法律人类学)”、“Codification(法典编纂)”】

Ruth Benedict,"The Science of Custom,"The Century Magazine 117/6(1929):641 - 49.Edward Sapir,"Custom,"in Encyclopedia of the Social Sciences,Vol.4,1931.Ake Hultkrantz,General Ethnological Concepts,1960.Paul Bohannan,"The Differing Realms of the Law,"in Law and Warfare(Paul Bohannan,ed.),1967.Donald R.Kelley,"'Second Nature':The Idea of Custom in European Law,Society and Culture,"in The Transmission of Culture in Early Modem Europe(Anthony Grafton Customs in Early Modem Europe(Anthony Grafton and Ann Blair,eds.),(1990):131-72.E.P.Thompson,Customs in Common,1991.Alison Dundes Renteln and Alan Dundes,eds.,Folk Law:Essays on the Theory and Practice of Lex Non Scripta,1995.

——Alison Dundes Renteln

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