Homosexuality and the law

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第322页（6569字）

在美国，同性恋和法律最好透过对同性性行为惩处规定的棱镜来理解。对合意鸡奸行为的禁止可以追溯到19世纪，这些禁止涉及处理同性恋男女的刑事和民事法律。

20世纪中叶，美国所有的州都将成人在私人场所的非商业合意鸡奸行为定为重罪，惩罚最高可以达到20年监禁。这些禁止舔阴、口交和肛交行为的法律根植于维多利亚时代，所有禁止的行为都被列为“违反自然的罪行”。尽管这些法律在理论上适用于所有人，不管他们有什么样的性趋向，但对鸡奸的禁止特别针对同性恋者。在40年代末和50年代，对同性恋的起诉到达了巅峰，数以万计的男女同性恋者被诱捕。

同样地，法官也用反鸡奸法来否定同性恋者的民事权利和自由。对美国上诉法院的调查表明，有反鸡奸法的州对同性恋者诉求的负面司法判决比没有反鸡奸法的州要多8%。相应地，除了刑事制裁外，反鸡奸法还影响到了家庭；譬如，它是拒绝给予同性恋父母子女监护权和探望子女的好理由(Bottoms v．Bottoms，1995；Ex parte D．W．W，1998；Thigpenv．Carpenter，1987)(参见child custody)。

反鸡奸法也渗透到了工作场所，最明显的例子就是禁止同性恋者加入军队(Dronenburg v．Zech，1984)。其他联邦机构也歧视同性恋公民：中央情报局(Doe v．Gates，1993)，国防部(High Tech Gays v．Defense Industrial Security Clearance Office，1990)，联邦调查局(Padula v．Webster，1987)和美国情报局(U．S．Information Agency v．Krc，1993)。在州一层，由于反鸡奸法，州检察官拒绝雇用一位合格的女同性恋律师的决定得到部分支持，参见(Shahar v．Bowers，1997)。

在反鸡奸法的影响下，各州还采取了其他反同性恋的行动。1995年，亚拉巴马州通过一项法律，禁止公共基金被大学和学院用于去支持那些参与违反鸡奸法所规定行为的团体中。俄克拉何马州则通过一项法律，解雇或者吊销那些参与拥护同性恋行为的教师，如果这种行为可能成为孩子们或者学校其他雇员关注的对象。联邦法院以违反第一修正案所禁止的歧视为由，否决了这两个法案(Gay Lesbian Bisexual Alliance v．Pryor，1997)；(National Gay Task Force v．Board of Education of City of Oklahoma City，1984)。然而，州立大学都不愿正式承认同性恋学生组织，因为他们害怕批准会导致违反反鸡奸法，比如同性恋自由联盟诉密苏里大学(Gay Lib v．University of Missouri，1977)；同性恋学生服务部诉得克萨斯州农机大学(Gay Student Services v．Texas A&M University，1984)。

具有讽刺意味的是，以反鸡奸法为基础的反同性恋风潮发生在美国刑法发生巨大变革的时代。1955年，美国法学会投票建议从罪名中去掉合意鸡奸行为。6年后，采用了美国法学会的《标准刑法典》的伊利诺伊州，成为第一个正式从刑法中去掉在私人场所进行的、非商业成人间合意鸡奸行为的州。24个州和哥伦比亚特区跟随其后：阿拉斯加(1978)、加利福尼亚(1975)，科罗拉多(1971)，康涅狄格(1969)，特拉华(1972)，哥伦比亚特区(1994)，夏威夷(1972)，印第安纳(1976)，艾奥瓦(1976)，缅因(1975)，内布拉斯加(1977)，内华达(1993)，新罕布什尔(1973)，新泽西(1975)，新墨西哥(1975)，北达科他(1973)，俄亥俄(1972)，俄勒冈(1971)，罗得岛(1998)，南达科他(1976)，佛蒙特(1977)，华盛顿(1975)，西弗吉尼亚(1976)，威斯康星(1983)和怀俄明(1977)。此外，佐治亚(Powell v．State，1998)，肯塔基Commonwealth v．Wasson，1992)，蒙大拿(Cryczan v．State，1997)，纽约(People v．Onofre，1980)，和宾夕法尼亚(Commonwealth v．Banadio 1980)等州最高级别的法院都废除了这些州的反鸡奸法，而在阿肯色、马里兰、田纳西和得克萨斯，低级别的法院也作出了同样的决定。另外，7个州的立法机关把合意鸡奸由重罪改为轻罪：亚拉巴马(1977)，亚利桑那(1977)，阿肯色(1977)，堪萨斯(1969)，明尼苏达(1977)，密苏里(1977)和犹他(1973)。

这样，到2001年，爱达荷，路易斯安那，马塞诸塞(Commonwealth v．Balthazar，1974案稀释了的法律)，密歇根，密西西比，北卡罗来，南卡罗来和弗吉尼亚仍然保留着重罪的反鸡奸法，这些法律同样地适用于同性和异性性伴侣；而亚拉巴马，亚利桑那，佛罗里达，明尼苏达和犹他州则把它定为轻罪。5个州(阿肯色，堪萨斯，密苏里，俄克拉何马和得克萨斯州)则只惩罚同性性伴侣之间的性行为，其中只有一个(俄克拉何马)将其定为重罪。总之，在20世纪的后40年，已经有超过80%的州把鸡奸从重罪名单中抹去。

向鸡奸法律最具影响的宪法挑战发生在波尔斯诉哈德威克(Bowers v．Hardwick，1986)。在格雷斯伍德诉康涅狄格州(Griswold v．Connecticut，1965)中，最高法院以5票对4票投票反对将异性恋隐私权延伸到同性恋。在哈德威克案中，法庭嘲笑隐私权之诉，把这一问题标识为“联邦宪法是否从同性恋的一项基本权利推出可以鸡奸”，然后把这个论断标为“最多只不过是个笑话”。

然而，在罗莫诉伊万斯(Romer v．Evans，1996)案中，最高法院以6比3的投票，首肯了对科罗拉多第二修正案平权保护的攻击。该法案是一个常见的强制性州宪法修正案，禁止地方法令将对同性恋的歧视定为非法。罗莫法庭分析道，“这一修正案看上去不能说明任何问题，除了对它影响到的阶层的敌意”，因此，它“缺乏一个使州利益合法化的合理关系”；因为反鸡奸法律，尤其那些只惩治同性性行为的法律，具有同样的漏洞，该分析默示地推翻了哈德威克案的判决。比如，在俄克拉何马，同性恋如果实施了同样的性行为，将会被以重罪惩处，而异性恋虽然也是重罪，但不会被判10年监禁。

州法院也同意了这一观点。1998年，佐治亚州最高法院否决了哈德威克支持的法律，但仅限于州范畴而非联邦和基于宪法问题。总之，在25个没有通过立法将合意的鸡奸行为剔除刑事犯罪的州中，8个州的上诉法院已经宣布它们的反鸡奸法违宪或者不适用于私人间经过同意的成人行为。

军事禁令 在主要的西方国家中，美国是唯一一个因为个人性取向可以将军人解职的国家。尽管“不要问，不要说”的法律在1993年被国会和克林顿政府采纳，在美国，这个禁令几乎是最为明显的性趋向歧视。该禁令导致每年约有1000名同性恋者被逐出军营。在过去20年间，对这一禁忌的控诉曾多次向联邦上诉法院提起，但几乎每一次努力都失败了。例如，贝勒诉密登道夫(Beller v．Middendorf，1980)；伍德瓦尔德诉美国(Woodward v．United States，1989)；斯泰凡诉贝里(Steffan v．Perry，1994)；沃穆勒诉美国国防部(Walmer v．U．S．Department of Defense，1995)；里琛伯格诉贝里(Richenberg v．Perry，1996)；非利浦诉贝里(Philips v．Perry，1997)；霍姆斯诉加州国民自卫队(Holmes v．California Army National Guard，1997)；艾伯诉美国(Able v．United States，1998)。在这个巨大的无法形容的个人悲剧全景中，唯一的例外是怀特金斯诉美国陆军(Watkins v．U．S．Army，1989)；该案中，原告在一个非宪法的问题(禁止翻供)上赢得了官司。

最高法院自己还没有对这项政策的合宪性发表看法。很多中级法院仍引用哈德威克作为军事禁令的法律渊源。然而，罗莫对哈德威克的假设性推翻，使得军队排斥同性恋的法律可行性，成为一个待解决的问题。

雇用 在11个州(加利福尼亚，康涅狄格，夏威夷，马塞诸塞，明尼苏达，内华达，新罕布什尔，新泽西，罗得岛，佛蒙特和威斯康星)和其他州的至少88个县与市政当局的立法机关禁止在公共和私人雇用中的性取向歧视。在科罗拉多、艾奥瓦、马里兰、新墨西哥、纽约、宾夕法尼亚和华盛顿州，行政命令保护公共雇员免于受歧视。相比于反鸡奸法，州范围内的同性恋保护规定，使得所有同性恋者的指控在上诉法院的成功率比没有这种法律保护司法区域高出13%。

另外，许多公共和私人雇主都有包括性取向的反歧视政策。比尔·克林顿总统签署了一项行政命令以保护联邦政府机构中的普通雇员，在“财富500强”中，一半以上的公司有不得歧视同性恋的雇用政策。

同性婚姻 佛蒙特最高法院在贝克诉州(Baker v．State，1999)案中判定，佛蒙特宪法要求州将婚姻享有的一般福利，保护和保障延伸到同性伴侣。作为回应，州立法机关迈进了历史性的一步，给予同性伴侣以“民事联合体”的地位，使得他们在这个新的“事实配偶”名义下享受到300多项法定福利和义务。夏威夷最高法院，则在拜尔诉路文(Baehr v．Lewin，1993)案中判令，州婚姻法排斥同性伴侣在夏威夷宪法下构成了性歧视，应当受到严格审查。于是该州的立法机关通过了《夏威夷互惠福利法案》，相比佛蒙特，它给予同性伴侣较少的法定福利，但无论如何是个显着的进步。

夏威夷和佛蒙特法庭的决定也引发了敌对的立法反应。1996年，国会通过了《婚姻保护法》(DOMA)，定义婚姻在联邦法下不包括同性伴侣，并规定各州不被要求给予同性婚姻与其他州相同的待遇。后一条规定试图推翻宪法的全部忠诚和信用条款；该条款要求各州都必须承认在其他州合法缔结的婚姻。除了《婚姻保护法》，30多个州通过了禁止同性结婚的法律。

仇恨犯罪 仇恨犯罪也关系到同性恋人群。这些罪行显示了对受害人基于某一条件或状态的偏见。仇恨犯罪在美国从1997年到2001年上升了15%，而在同时整个国家的犯罪率却减少了。23个州和哥伦比亚特区都有仇恨犯罪的立法，明确包括了性取向和其他受保护的类别如种族和宗教。

宪法性胜利 同性恋者开始品尝到一些基于宪法的明确的法律胜利。在高等教育上的早期胜利来自于第一修正案的庇护(参见Gay Students Organization v．Bonner，1974)；同性恋学生联盟诉马修斯(Gay Alliance of Students v．Matthews，1976)。一个后来值得注意的司法胜利是关于公立学校同性恋学生的案子。在该案中，该同性恋学生不断受到其同班同学的言语骚扰和身体侵犯，而这些报告却被学校官员习惯性地忽略了。依照平等保护条款，一个联邦上诉法庭判令这个威斯康星的学校对性取向歧视负民事责任(参见Nabozny v．Podlesny，1996)：学校最后以90万美元的代价和解了这起官司。

当同性恋诉讼者援引州宪法时，在法庭上甚至赢得了更多的胜利。实际上，基于州宪法诉称的成功率高出基于联邦宪法的75%。例如，在坦纳诉俄勒冈健康科学大学(Tanner v．Oregon Health Sciences University，1998)中，俄勒冈州对异性恋的州雇员给予健康和保险福利，而没有给未婚的同性恋雇员同样的福利。在推翻这种不同待遇时，州上诉法院认定，俄勒冈州宪法禁止该州仅给予一部分公民而不是全部公民特权和待遇，同性恋人群是一个“可疑”的阶层，要求高水平的司法保护。在坎贝尔诉桑德奎斯特(Campbell v．Sundquist，1996)中，田纳西州宪法的隐私权规定使得该州的反鸡奸法无效。近似地，通过实施州宪法，佐治亚州、肯塔基州和蒙大拿州的最高法院都否决了它们的鸡奸法。

司法行为 对上诉法院的研究也揭示了在同性恋者诉求的诉讼中，对同性恋态度的重要性。譬如，宗教影响是关键的。信罗马天主教的法官比耶稣教徒的法官多出11%倾向于投票反对同性恋的权利，比犹太教徒的法官则多出21%。另外，非裔美国人和西班牙裔法官比其他族裔多出20%投票给同性恋者，而女法官则比她们的男同事多出12%投票给同性恋者。在涉及儿童监护、探视、收养和抚养权的案例中，年龄高于或等于60岁的年长法官对同性恋投反对票的可能性比低于50岁的年轻法官多20%。

【参见“Gender and Law(性别与法律)”】

Ruthann Robson,Lesbian(Out)Law:Survival Under the Rule of Law,1992.Marc Wolinsky and Kenneth Sherrill,eds.,Gays and the Military,1993.William B.Rubenstein,Cases and Materials on Sexual Orientation and the Law,1997.Lisa Keen and Suzanne B.Goldberg,Strangers to the Law:Gay People on Trial,1998.William N.Eskridge Jr.,Gaylaw:Challenging the Apartheid of the Closet,1999.Evan Gerstmann,The Constitutional Underclass:Gays,Lesbians,and the Failure of Class-Based Equal Protection,1999.Janet E.Halley,Don't:A Reader's Guide to the Military's Anti-Gay Policy,1999.David A.J.Richards,Identity and the Case for Gay Rights:Race,Gender,Religion as Analogies,1999.Pa-tricia A.Cain,Rainbow Rights:The Role of Lawyers and Courts in the Lesbian and Gay Civil Rights Movement,2000.

——Danniel R.Pinello