Legal systems

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第408页（13813字）

美国法律系统是西方法学传统的一部分，在这一传统下英文单词中的“law”具有道德的、社会的(social)、政治的以及历史的四方面的特征。在特定的历史时刻，其中某个特征占主导地位，但是在历史整个进程中，四个方面彼此互相发生作用。

法学的道德、社会及政治特征 法学的道德特征在其他的欧洲语言中被表现得更为生动，它们往往有两个单词来表述法律概念，一个用来指一般法律原则，即权利“right”(在拉丁文中为“jus”，意大利文中为“diritto”，法文为“droit”，德文为“recht”，俄文为“pravo”)，另一个是指特殊的法律，“law”(对应各语种中的lex，loi，legge，Gestz，zakon)，并且可用于指单数一项或复数的一组法律。如果某个特殊法律(law)违反了法律的一般原则(right)，那么它是否还有效和具有约束力，或是否还是“法律”(law)呢?这样一个问题，在不同的法律系统中会得到不同的结论，在美国这些违背了受美国宪法保护“法律正当过程”(due process of law)原则的“法律”(laws)会被视为是无效的，而这个英文措辞起源于14世纪并表示了拉丁文中的jus naturale(自然法)的一样意思，就是表达了人类天性中与生俱来的法律原则(principle of law)，也就是权利(right)。另外在古时候，“权利”(right或rights)一词还用来描述人们有资格(entitled)要求执法以取得他人所欠他们的各种法定税金。这样在除了英语之外的其他欧洲语言中“法律”(the law)一词一般而言还与某人根据该“法律”(the law)具有一项“权利”(a right)的意义是等同的。

且不论这些语言学上的差别，在西方所有的法律系统中，以及所有其他的法律制度中也是一样，一般和特殊法律的法律目的都在于增进人们的道德意识和阻止罪恶。人类学家声称在每个已知的文化中都有与摩西十诫中后五项内容类似的规则来禁止某些所谓道德过失(moral offences)，如谋杀、违反家庭关系的性行为、盗窃、诽谤和挪用他人的财产。然而在任何一种文化中甚至一个稳定的社区中，至少也有一些道德原则与西方社会的法律原则相对应。甚至当一名儿童说“那是我的玩具”，他也在主张一项原始的财产权利；“你答应过我的”，是原始的合同权利；“他先打我的”相当于在刑法中主张正义和进行辩护；“爸爸说我能这样做”更是一项上诉，而且实际上是一项宪法性的上诉行为。除了为外在的道德原则服务，法律还有它自己内在的道德原则，它生动地表现于这样一个基本必要条件：当一个人为他自己的法权提出主张或辩护时，有权要求在无偏见的法庭上得到一个公正的审讯。

不论基本的法律原则是否是从永恒的道德原则中衍生出来的，如同自然法(natural law)的拥护者们所宣称的那样，在不同社会中它们的具体表现形式以及为支持它们建立具体机构一定都是社会经验的产物。法律方面的社会特征是明显地反映在社会中人们为私下调解他们之间的纠纷，完成他们的义务和统治他们的社会关系而形成的一般的习惯规范。法律社会学家们非常强调这种非正式习惯法的基本重要性：所有法律必然是来源于习惯法的，部落式社会里是如此，而且在高度发达的现代社会中的法律制度也有相当部分是建立在非官方的社会风俗习惯的规范上的。

一个高度发展的现代社会里的法律制度不仅包括根本的道德和社会规范，而且还包括官方规范，它们表现为立法案、司法裁定和行政规章等形式，它们由政府机构发布、执业律师应用，并经过法学家们分析。法律制度因此反映了并增强了法律的政治特征，因为它们使制定和应用政策的政府权威所制定的政策具有法律效力。

法律的历史特征 法律的政治特征与它的道德及社会特征之间的区别与在11世纪晚期和12世纪的西欧社会中现代法律系统的出现和早期发展有特别的关系。在那之前，在西方社会存在过的每一个地区，部落和领地等政治实体中都存在法律秩序，即每个政体都是由具有法律特征的非官方的道德和社会规范统治着。但是正式的法规却是非常简陋的。在5世纪西罗马帝国最终衰落之后，高度发达的罗马法系统继续在东罗马帝国发展，但在西方却不是以完整的法律制度而是支离破碎地勉强存活了下来。可以肯定有一些官方法律机构和零星的官方习惯法典籍保留了下来，但即使从7世纪到11世纪相当结构化的法兰克帝国也没有专业的司法部门，没有律师的专业阶层，几乎没有专业的法律文献。当时几乎没有任何书面形式的法律。在天主教内部也和世俗统治一样，以分权结构为主要特征，各个教区中的教士是由法兰克帝国皇帝任命的主教和当地的贵族共同任命的。若在帝国之外的教区则由国王或其他统治者任命的主教和当地的贵族共同任命。实际上，国王们是神圣的人物，皇帝又被称做教皇(Vicar of Christ)，且他有权任命罗马大主教，后者只被称为圣彼得教皇(Vicar of St．Peter)。

借用了伟大的法律史学家梅特兰德(F．W．Maitland)在描述同一时期盎格鲁－萨克逊法律转化时的语言。在11世纪晚期和12世纪这一切都“不可思议地突然”发生了变化，每一个欧洲国家都有史以来第一次创建了专业法庭、王室立法机构、法律专业和法学科学。这一运动的最主要动力来自于罗马大主教宣布他具有对整个教会的最高权威，并将教会从皇帝、国王、部落头领、封建贵族的控制下解放出来。在1075年教皇格里高利七世宣布这是一场革命，教皇党派的支持者积极地参与了持续了将近50年的反对帝国和王室武装的流血战争。最后这场被称为教皇革命的变革导致了整个西欧教会和世俗权力的分离。这场革命导致了第一个现代西方法律制度的创建，也就是罗马天主教的教会法规(canon law)，并且导致了王室、封建、商人和都市法律制度逐步地平行发展。共同存在的教会和世俗的法庭在某些事务上具有重合的但又是分离的司法审判权，以及在世俗领域中同样在王室、封建、商人和都市共同存在的多元结构法庭之间也在某些事务上有重合的司法审判权，这些都为现代西方法律制度的出现奠定了基础。

对教会法规的系统化过程，在当时称为jus novum，意为“新法律”，特别反映在由意大利博伦纳城(Bologna)的教士格瑞迪安(Gratian)在1140年完成的专题论文集“教会法规大全”(A concordance of Discordant Cannon)之中。这一论文集第一次尝试着将某个政治实体中所有法律作为统一的完整的法学规范呈现出来，而这套规范所有各部分彼此之间都是和谐的并在互相作用下形成一个整体。格瑞迪安的作品一问世马上就被罗马天主教会内部的主教、大主教直到教廷等各个等级奉为权威，而且这个权威持续至今。

格瑞迪安论文集最主要的功劳是它囊括了以前的教会会议和高级主教们颁布的教规，解决了它们之间的冲突并使它们适应于新的历史环境。12世纪和13世纪由教皇召集的拉特朗大公会议(Lateran Councils)上通过的新立法对原有教规还加以补充和修订。这样在新的教会法规系统中强调了法学的历史特性——它的自我意识的连续性和不断在历史过程中发展。历史特性也被引入了正在形成之中的世俗法律系统中，部分上反映了刚刚发生的宗教和世俗司法审判权的分离。在世俗法律领域中存在分立的王室、封建、商人和都市的司法审判权，各自都有各自发展中的法律制度。因此，在一个大的政治实体中不同法律子系统之间的竞争与合作是在西方出现的法律体系的特征。产生这一特征是正是由于强调了法学的历史特征，即它的历史真实性(historicity)，或是它在世代繁衍和历史进程中演变的自我意识，同时这一特征也是这个强调产生的结果。通过法律的权威来解决多元社会中的政治冲突的信念就是来源于并表现在这一特征上，也就是后来称为“法治”(the rule of law)的信念。

在后来的若干世纪中，每个国家法律系统内多样化的子系统逐渐地为中央集权式的国家权力所取代。但是直到1765年，威廉·布莱克斯通(William Blackstone)在他着名的《对英国法律评论》(Commentaries on the Laws of England)一书中写到，在英国时下流行的就还有下列各种法律，自然法、神学法、国际公法、英国习惯法(common law)、本地风俗法、罗马法、教会法规、商法、成文法和大法官法庭的衡平法(equity)(后来证明该书对美洲殖民地及后来美国的影响远超过了它在英国的影响)。这些法律本身并非所有现代意义上的法律系统或子系统。但是把英国习惯法、对习惯法加以补充的成文法和大法官的衡平法放在一起就构成一个这样的子系统，其他像国际公法(当时包括海事法及其他跨国的风俗法)、罗马教会法规和商法(law merchant)也是如此。这些独立的法律子系统和其他的法律共同存在，集中到一起它们就形成了英国法律制度。

布莱克斯通有关罗马法的引用需要一些解释。当代比较法律制度的学者认为在英国流行的是习惯法系统，而在欧洲大陆国家流行的是罗马法又称为民法系统。在这里所指的罗马法是在6世纪东罗马皇帝查士丁尼支持下收集编纂的大量法典，翻译成现代英语后超过了4000页，但直到ll世纪70年代它才引起西方的注意，并马上就被争论中的王室和教会的追随者们窃为己用希望能够为他们各自的目的找到法律支持。1087年欧洲的第一所大学在意大利的博伦纳建成，它主要目的就是研究这些法典；法典中包括了大量从罗马古典时代和后古典时代法学家对许多法律问题不同并互有冲突的意见摘要。这班新的西方法学家希望他们对查士丁尼的法典进行评注并冀以从中创建出一套新型的法律(corpus juris)，这一新法被称为民法，以区别于当时教会的神学法。在此之后，罗马法就在欧洲国家被当做在风俗法和成文法之间的填补空白和解决歧义的补充法律。虽然罗马法最终在其他欧洲各国法律系统的发展中起了极为重要的作用，它在英国法律中也起到实质性的作用，特别是在英国的教会法规、商法、衡平法各种法庭的分离以及国际公法应用上。它还变成了管辖牛津、剑桥这两个大学的法律，那才是布莱克斯通所指的罗马法的意义。在17世纪后期，英国的高等法院和高等民事法院，在成为英国最高司法权的代表后，根据这些法庭的裁决和法官为了这些裁决提出的理由发展出了一整套案例法，称为习惯法。尽管英国法的习惯法法庭经常从罗马法中借用概念和原则，但更凭借于经验。主要由法官制定的英国法律与大部分欧洲其他国家更根据概念和原则的方法显然不同，在其他国家由法官制定的法律并不重要，而法律系统化过程也不是由法官而主要是由受罗马法训练的教授进行并最终通过立法成文执行。

在英国习惯法传统中特别强调法学历史特征，如当法官从先例中寻找应用于手中类似案件的原则时。在其他西方的法律系统中也存在历史的特征，特别是在那些强调过去的立法和对法学原则已有解释的连续性的系统中。

美国法律系统 美国法律系统一直被称为世界上最复杂的法律系统。有人说过在美国不存在单一的法律系统——不仅联邦法律与州法律不同，而且50个不同的州和哥伦比亚特区以及其他领地之间的法律也有极大的差异。联邦法和州法中的复杂性又进而被法庭制定法律的角色放大了，这些法庭在彼此的法制层次中针对不同分支的法律发展了大量具有权威性的先例。当一个法国、德国或其他欧洲大陆的律师遇到一个困难的法律问题时，他可以从对国家法典中相关条款的权威性学术论文的解释中找到答案，而美国律师必须在大量联邦和州政府案例汇编中相似案例的司法判决意见中寻找答案。甚至英国法律系统都要简单很多，它不仅没有如此多元化的联邦和州政府法律，它的法官在制定法律中也没有如此创新的角色。

由于它的复杂性，如果把美国的法律比做是一个像田尼逊(Tennyson)所嘲讽的——“充满单个案例的无序蛮荒”(wildness of single instance)也是可笑的。把联邦和州法的子系统放在一起时，它们只是更大的整体系统中互相关联的部分。在联邦和州法有关宪法、法令、行政管理条令和司法裁定的不同来源也是在一个共同的结构中互相联系的。它肯定是很复杂的，但是与它所从属的政治、伦理或社会系统相比就不那么复杂了。

正是美国法律系统中的历史特征能够最好地解决它的复杂性。事实上理解美国法律系统最好的介绍就是考察它是如何形成的、它的现状如何和它将向哪个方向发展，因为它和它的历史是不可分割的。它的历史发展中每一个重要时期都对它的现有特征有过贡献：从殖民地时代，从美国革命到南北战争时代，从南北战争之后到大萧条时代，从20世纪30年代的“新政”到目前以及到将来。

十七八世纪来到美洲的英国殖民地开拓者带来了英国习惯法。但是从殖民地时期一开始，殖民地开拓者和他们在母国的上司所制定的法律中就包含了很多重要的创新。每个殖民地的皇家特许状都包括了一个条款，声明英国法律仅当它适合殖民地当地的条件时才适用。不同的殖民地把母国的法律进行了不同程度的修改。例如，有些殖民政府面对在新大陆充足的土地时决定废除英国遗产法中的长子继承制——在没有遗嘱的情况下，长子可以得到死者的全部土地。这种修改还是需要取得英国的枢密院(后来是商务部)的批准。这些殖民地开拓者享受不到英国新立法案的利益，除非是为他们特别制定的，或是在他们移民定居之前已生效的英国法案。这样新移民就被剥夺了很多属于英国国民的基本权利，这就是在18世纪60年代和70年代发生独立运动的主要原因。在独立宣言中详细地列出了英国王室强加于拓荒者身上难以忍受的限制：在议会中没有代表，没有独立的司法部门，受英国王室任命的总督统治，得不到习惯法法案保障的权利，但受到另外很多没有强加在他们英国同胞身上的限制。但为了得到英国法律系统和政府的全部利益只是独立战争中殖民者起义的部分目的。它更是一场革命战争，它要建立一种新的宪法和新的法律制度，使之能够充分反映独立宣言第一段中所阐述的并且被后人称为与18世纪启蒙运动有关而与当时流行的英国信念相反的新信念：与贵族政治相对立的民主政治的信念，与社群主义(communitarian)相对立的个人主义的信念，与英国传统主义相对立的理性实用主义的信念，与英国国教徒及清教徒相对立的自然神论的信念。

这两种信念系统的对峙及它们的结合非常戏剧性地反映在1887年根据美国宪法创建的新的法律制度之中。最先是由州立法团体选出来的美国参议院的成员像英国议会下院的成员一样代表整个国家，而众议员的成员则只局限于代表他们各自选区的选民。最高法院中终身任职的法官与构成了英国最高司法机构的英国上议院大法官们也相类似。总统至少在制定外交政策时几乎是某种君主制，虽然不是一个可世袭的(hereditary)君主制度。美国宪法确实建立了民主的原则，但是它使用的语言内容却需要根据原有的司法解释及不断进行的新司法解释来发展，因而它建立了这样一种历史性，它反映着英国政治家埃德蒙德·博克(Edmund Burke)关于政府作为老百姓世代交接的合伙人概念。

那些使新共和国继承和采用了英国传统的先贤们如詹姆士·威尔逊(James Wilson)和詹姆士·麦迪逊(James Madison)还在美国宪法中引入了起源于18世纪的欧洲，并在l789年的法国革命达到最高潮的启蒙运动中产生的许多自由主义概念。它们包括历史上首次的成文宪法，立法、行政、司法三权分离的概念和政府对选举人的公共舆论负责的理论以及保证人民宗教(religion)、言论(speech)、新闻、结社(assembly)的自由和普遍的生命、自由(liberty)和财产(property)的平等权利。

美国宪法里的新发展并不仅限于把欧洲两个对立的理念系统结合在一起，而仍然存在两种彼此竞争的理念：保守主义的和自由主义的，民主党的和共和党的，17世纪晚期英国的和18世纪晚期法国的。崭新的，完全独创的是美国的联邦主义(Federalism)及伴随它复杂的州政府和联邦政府权力互动系统以及各州政府内部的同样复杂互动的系统。另一个崭新的发展是也许可称为大陆主义的隐含条款——使“America”这个大陆范围内的扩展性政治实体可以跨越国界的自由和从不同欧洲国家无限制地吸收移民。建立了一个分权的联邦政府及多层次的联邦法院系统也是崭新的，它的制法权在处理不同州之间公民的纠纷上是和州共同的(参见courts，United States)。与这种复杂性联系不可避免地联系在一起的是大大增强了司法部门的作用，包括赋予司法部门废除国会违宪的立法法案这非同一般的权力，这也是全新的概念。事实上连“宪法性”和“宪法主义”等词汇都是美国在19世纪晚期和20世纪早期的发明。

在美国的刑法和民法中的变化不如在宪法中的变化剧烈，而且这些变化过程也较为缓慢。虽然刑法和民法并不完全是但很大程度上是州政府的权限范围而不属于联邦政府，而在每一个州内又是基本上是但也不完全是由州法院逐案逐例地而不是通过立法过程建立和发展的。根据殖民特许状，所有“接受”英国习惯法的州政府对其接受的程度仅当其能够适用于当地的情况，而路易斯安那州则例外，因为它首先继承了西班牙而后又是法国法律。在美国南北战争之前的期间产生了大量司法创新，因为各州的法院对英国的先例进行了广义的解释使得它们的裁定可以适用于新的环境。这一过程中它们受到了称为综合法理学(jurisprudence)的指导，这一学说寻求将法学政治性的特征与道德的、社会的和历史的等其他特征相结合。在19世纪早期的综合法理学的拥护者中包括19世纪早期伟大的美国法学家、纽约的大法官詹姆士·肯特(James Kent)——曾在(当时称为)哥伦比亚学院中教授法学——和另一位美国最高法院的大法官——曾在哈佛法学院教书的——约瑟夫·斯多瑞(Joseph Story)。法学家们的研究不仅涉及英国的习惯法还包括了国际公法、罗马法和欧洲法律的历史。他们不仅把他们的学识带进了教室因而影响了法庭未来领导人，而且还带进了他们的着述和司法意见中。

这些优秀法学家和法官试图以新式的系统化改变美国民法和刑法的努力受到了挫折，主要是受英国习惯法传统的影响。民事事务中英国的习惯法系统不是根据广义的法律范畴如“财产”(property)、“合同”(contract)和“侵权”(tort)这些概念，而是根据大量的称为“诉讼过程”(forms of action)的过程补救(procedural remedies)。在法定权利受到侵害后，要根据他对权利主张的范畴来申请令状：有关非法侵入领地、非法侵犯动产、人身侵犯造成直接伤害、间接伤害的令状，有关违背书面承诺、口头承诺、一般承诺的契约而不正当获利的令状，或是其他更多类型的令状。在每种令状的范畴内，一个正式书面申诉的系统使得当事人在陪审团面前审判时证明一组特定的事实。其法律过程中技术细节是惊人的。

在刑法中也差不多，起诉和辩护双方进行传统上由法官定义重罪(Felonies)或轻罪的诉讼，而这些罪名具体涵盖的范围则留给了司法解释。美国最高法院很早就对联邦刑事犯罪确定了一个原则，即刑法应该由通过民主选举产生的立法机构制定而不是由法院来制定，这一原则使得所有的联邦刑事法律都是通过立法形成的法规，但是大部分州政府继续对刑事犯罪适用习惯法。联邦刑事罪法案还继续适用传统习惯法中的术语，重罪和轻罪，却给联邦法院在解释它们的范围时留下了很大的酌情权。

在19世纪，美国曾有一次强大的运动试图将所有的州政府的成文民法变为法典，并在这一过程中消除英国传统的复杂性和反常现象。虽然有些州对民事过程颁布了成文法、弱化了令状签发系统，甚至若干最西部的州政府还颁布过民事法典，但是整个编纂法典运动(codification movement)是失败的，以至于颁布了民事法典的州也逐渐地又恢复到了传统上法官制定的习惯法系统。但这一成文法运动预示着南北战争之后的几十年里将产生一种新的对民法和刑法系统化的努力。

因此在南北战争之前的年代里，法官制定的美国民事和刑事法律实质上还是英国的，虽然在这个系统中法庭扮演了很多创新的角色，特别是在解释先例中，它促进创建反映了美国道德和社会价值观的新法律。在南北战争以前年代里有大量的案例反映了主宰着美国道德和社会法律规范的强大的基督教新教徒信念。各州法院都强制执行主日法(Sunday Law)，禁止在基督教安息日即礼拜日进行所有的商业性或其他世俗活动。在1811年纽约州的案例中，刑事被告人诅咒道，“耶稣基督是个杂种，他的母亲必是妓女”，被判定触犯渎神罪。大法官肯特在此案的裁定中写道：“我们都是基督教徒，而本国的道德是深深地扎根于基督教教义之中的。”那个时期的受人尊敬的法学者之一戴维·豪夫曼(David Hoffman)，他在1887年出版并在1830年再版的法学教科书《法学教程》(Course of Legal Studies)一直被律师和法官及政治家们奉为权威，他曾经说过圣经“是每一个基督教国家习惯法的基础，基督教是这片土地上法律的一部分，因此绝对应该受到律师们的足够的重视”。

这里应该强调的就是在这个意义上黑奴制度(slavery)在南方各州也是“这一片土地上的法律”，并且被基督教认为是合理的，但基督教教义同时又在北方各州中成为废奴运动中一个强有力的因素。

这个被称为美国法律史上的“黄金时代”，是美国最高法院发布一系列创新性宪法裁决的时代。最着名的有大法官约翰·马歇尔(John Marshall)在代表最高法院一致意见的裁决中确立了在控制着立法、行政和司法三个分支的制衡机构中司法享有最高权威，确立了联邦合众国对各成员州享有最高权威。同样重要的还有马歇尔支持经济企业的自由裁决。马歇尔的法院把宪法禁止国家损害合同的义务解释为禁止州政府在违反公司受托人(trustees)意愿时改变一个公司的章程，并把宪法条款给予联邦政府管制州际商务活动的权力解释为不许州政府对在州间河流上运输人员和货物的轮船公司授予垄断经营权。

与美国法律的黄金时代相反，内战之后从1870年到20世纪初被称做形式主义鼎盛的时代(age of high formalism)。无论是在联邦还是在州政府，无论是在宪法还是在民法及刑法中，人们努力建立一个实体性和过程性规则的制度，使之有助于法律系统的稳定性和可预见性。早期强调法律的道德、社会、政治和历史等特征相互之间作用的综合法理学，它强调法律和广义公平意义上的正义，与社会关系中的风俗规范，与官方政府结构和政策，以及不断进化的传统之间的联系，在此期间也让位给较为狭隘的实证主义，后者则强调法律的本质是由法律制定权威制定的规则所确定的整套官方文本，它的主要功能是维持社会中的秩序。法庭、法学家还有立法人都把主要强调放在把一致性和无冲突性引入到法律的各分支和整个法律制度中。

在南北战争之后的法学中，对公法和私法予以明确的区分，私法中的诉讼过程(forms of action)又根据财产法和义务法(property and obligation)再区分，而义务法(obligation law)再被进一步分成合同、侵权、不当获利(称为准合同——quasi contract)。这些范畴主要是从欧洲大陆法律科学中引入的。历史上英国习惯法把公法和私法混在一起，而且它的诉讼过程又涵盖了财产和义务。这种新型学术性范畴的划分是与各种新型独立法律分支新的系统化相关联的。在美国已经发表和出版了大量有关合同法(包括准合同)、侵权法、财产法、民事过程、刑法、商业社团法和其他法律分支的论文以及案例汇编为法学院在这些领域中的课程使用，其中包括有些称为“判例”(leading case)就是被认为是具有权威性的法院裁决并且作为有约束力的先例使用。

伴随着判例法新的学术系统化发展出来一个严格的法学先例原则，称为stare decisis——“遵循先例原则”。18世纪英国一位伟大的法官曾经说过“先例不是由于其中的文字而正是它的原因和精神使其成为法律”。在19世纪晚期在英国和美国还曾引入了一个相反的原则，在法律各个领域中具有权威性并因此代表了严格的法官所制定的规则的那些主要案例中，选择“先例案中文字”——虽然它们只是案例中的一部分内容汇集成集，使之具有类似于制定成文法的作用。同时，有些法律中个别分支(包括销售的法律和可转让票据法)通过立法在彼此独立的法案中成文建立的，又称为统一法律，而且几乎在各个州都被采用了。因此私法越来越系统地成为一套自我包容的确定规则，它的主要目的是在一个高速发展的市场经济中促进私有经济中的创新和交易过程中的安全保障。在20世纪早期一场着名的课堂上的交锋中，当学生质问分析案例的裁决中正义何在时，教授反唇相讥道：“如果先生您只对正义有兴趣，您应该去上神学院!”

在第一次世界大战前后的各两个十年中，美国出现了要把法律系统从所谓“概念化主义”或是“机械法理学”中解放出来的运动，使这个制度更容易地为“进步”的社会政治运动所接受。但只是到了20世纪30年代的新政时期，对大萧条和失去控制的资本主义企业失败作出真正回应后，根本性的变革才开始并持续了整个20世纪而且延续到21世纪。在公法中的变革包括了全国性立法和全国性行政机构极为突出的作用，特别是在经济管制和社会福利计划的行政管理中。联邦立法和行政管理在股票市场、银行业、劳资关系、失业和贫困救济、老年保险、食品和药物生产和其他很多事务中的介入造成了宪法危机，只有到了30年代的后期才由美国最高法院以非常接近的投票解决了这一困难，结果形成了“行政国家”(administrative state)和“福利国家”(welfare state)。

私法范围内的情况也差不多，国家如今不再直接介入管辖大部分财产关系、合同关系、制成品缺陷导致的个人伤害、商业企业管理和其他法律事务，自20世纪30年代以来，许多传统法律范畴和传统法律的规则由于公共政策考虑而逐渐失效。法院越来越少地借助美国法律中的英国的传统或是19世纪至20世纪早期的先例。同时司法的创造性，也称做司法行动主义(judicial activism)，在公法和私法中都引起了越来越多的注意。事实上，两个法律范畴中的“公”和“私”的界限已经变得模糊了。特别是在第二次世界大战之后的时间里，美国司法制度显着地转向于民权(civil rights)的拓展，很多曾经认为是私法的领域，现在已经变成公法领域中不得根据肤色、信仰、种族背景、性别、年龄或残疾而歧视的行为规则。

在20世纪，美国建立了新型的国家对经济的控制手段，国家社会福利(welfare)计划和国家反对歧视(discrimination)生理或文化差异的保护措施，也许是由于美国法律制度的特征，使它可以相对容易地达到这些目标。在另外的国家中，国家经济计划、社会福利计划和反对种族或性别歧视的保护计划只有通过剧烈的政治及意识形态的革命，伴随相当的痛苦才得以实现。这些计划在美国能以较为温和的形式实现，主要是因为：(a)行政、立法和司法三个分支在联邦和州政府互相合作的框架下和(b)从法律传统上，监督这种互相作用和解决纠纷的权力最终是属于司法部门的，而它根据法律所作出的裁决对国家整体而言最终还是被接受了。

与此同时，原先那些根据习惯法处理而现在却转移到根据法案和行政管制方式处理的事务涉及的范围在很大程度上又影响到司法过程本身的性质。在考虑私法事务的司法裁定中引入必要而明确的公共政策造成法律稳定性和各分支之间的无矛盾性(coherence)的分解。法院系统本身在很多类型案例的判定上有严重的分歧。某些法学家和着名律师开始就美国这种法律危机发表讲演和论述。

“危机”一词在这里是极为恰当的，要知道它在希腊文的本意就是指“转折点”。在美国法律系统整个的历史上，它的转折发生了远不止一次，而这一点有助于理解为什么它在转折点上度过了近一个世纪的事实。

托克维尔(Tocqueville)在1840年做过一次精彩的评论，他说：“几乎美国的每一个政治问题或迟或早都会变成一个司法问题。”在他看来，正是这点抵消了民主制度向“多数的暴政”(tyranny of majority)的倾斜。它也是复杂的美国司法制度本身的一个后果。在它的道德传统上，美国法律制度必须对它的多宗教和多文化形成的复杂道德信念负责。在它的社会传统上，美国法律制度必须对它由流动的移民组成多种族的大陆国家中所存在的复杂社会经济习俗规范负责。在它的政治传统上，美国法律制度必须对一个主权的合众国政府和它所有次位主权(once-sovereign)的州政府及所有各级下属政府中各个不同部门之间复杂的互动关系负责。在它的历史传统上，美国的司法系统必须对其将近4个世纪中相继不断的转变过程中产生的共同的民族回忆负责——它们就保留在美国法律的历史特性中，特别是表现在它的判例法和司法先例的灵活原则中。

正是它的多元司法管辖权和其中存在的子系统，它的道德传统、社会风俗(custom)、政治结构和历史性的丰富源泉，美国法律制度必定是植根于西方传统的法律制度。正是这些主要的特征使它不是任意施用权力而是以法治传统作为西方法律传统的基本特征。在西方国家里使美国特别突出的是它的实力、它的多样性以及它复杂的历史，这些都导致了它将法律奉为一种统一的力量、一个共同的信仰，而且司法是这种信仰中最高的守护神。

【参见“Civil law in American(民法在美国)”、“History of American Law(美国法历史)”、“Jurisprudence，American(美国法学)”、“Politics and the Law(政治与法律)”】

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——Harold J.Berman