出处:按学科分类—政治、法律 北京大学出版社《北京大学法学百科全书民事诉讼法学刑事诉讼法学行政诉讼法学司法鉴定学刑事侦查学》第20页(1153字)

享有财产担保债权的债权人,就破产债务人的特定财产,可不依破产程序而先于一般债权人受偿的权利。世界上多数国家在破产法中都对别除权的适用作了规定。中国的破产法中未明确设立别除权的概念,但《中华人民共和国企业破产法(试行)》却同样有关于实际上也就是别除权内容的规定(见该法第32条)。别除权产生的基础是民法、商法、担保法中规定的质权、抵押权和留置权。上述这些权利一经设定,当保证人未按约定履行有关义务时,享有上述权利的人即可依法从相关的财产中获得优先受偿的权利。一旦保证人作为破产人进入破产程序,若其曾向有关权利人设立上述权利,享有上述权利的权利人的优先受偿权,就自然转化为别除权,即权利人在保证人成为破产当事人时,可以要求从有担保的财产中优先受偿,以保证担保债权的实现。法律上设立别除权的目的,主要就是使财产担保制度能在民事、商事、经济活动中始终得到保障。

别除权的特征主要有两个:第一个特征是,该权利的行使是限于对破产财产中的特定财产,这是因为别除权的产生是因别除权人在破产宣告前在破产债务人的财产上设立的担保权,别除权只能针对这些作为担保物的财产来行使,这也就意味着:第一,一旦作为担保物的财产在别除权人行使别除权之前消失,别除权人也就无法行使别除权;第二,若别除权人对特定财产行使别除权后,该财产仍无法满足别除权人的债权时,别除权不得就剩余的债权再对破产债务人的其他破产财产主张优先受偿权。但别除权人可在担保财产不足以清偿别除的债权时,将剩余债权作为一般破产债权按破产程序来受偿。第二个特征是,别除权是项不依破产程序优先受偿的权利,这也就意味着:没有担保债权的财物应当优先用于清偿别除权人的担保债权,破产管理人不应将该财物列入破产财产,但若该财物在清偿别除债权后还有剩余,则剩余部分应列入破产财产。

为了保证所有破产债权人的合法权益,防止破产债务人与他人恶意串通损害债权人利益,各国法律对作为别除权基础的担保债权的产生期限作了严格规定,例如中国《企业破产法(试行)》第35条规定:在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期限内,破产企业对原来没有财产担保的债务提供的财产担保无效。据此,若破产企业是在上述期限内违法为原来没有担保的债务提供了担保,别除权就不能成立。

别除权依法行使的法律后果是:别除权人的别除债权从担保财产中优先得到清偿;如果担保物的价值大于担保债权的,别除债权得到清偿后,剩余部分应退还给破产企业;如果担保物价值不足以清偿担保债权的,未受偿部分的债权可作为破产债权,依照破产程序受偿。

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