先占

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《法律辞典》第1539页（1644字）

①国际法上指一国通过行动有意识地占取不属于任何国家的土地并取得对该土地的主权。领土取得的一种方式。先占的主体是国家，先占行为必须是一种国家行为，私人行为必须经国家事先授权或事后追认才得视为国家行为。客体是无主地，传统国际法上为不属于任何国家所有的土地，是无国之地，它或者是完全无人居住(如荒岛)，或者有土着居民但未形成国家或属于任何国家；一度曾被某国占领但又被放弃的土地。任何国家的领土，公海，南极地区，外层空间及月球等天体，都不能成为先占的客体。为使先占有效，除主体、客体需符合上述条件，国家还必须公开表明占有的意思并有效地占领该土地，为此，必须完成以下两个步骤：(1)正式占有，以国家名义宣布占领该土地的意思和将它置于本国主权之下，如采取发表声明、悬挂国旗、通告他国等能表明占领意思的方式。按照1881年柏林会议制定的规则，在非洲占领土地负有向其他缔约国发出通知的义务。(2)实行行政管理，占有国依上述方式占领土地后，必须于相当期间内设立行政组织，在该土地持续地行使主权，其活动的程度则视具体情况而定，如占领的土地为无人居住的岛屿或地区，只要该国军舰、官船或军队定期巡逻便是行使主权，从而构成对该地的先占。发现新土地不构成先占的权利，但被认为给予发现国一种“初步的权利”，即在有效先占被发现的土地必需的合理期间内，这种权利有暂时阻止他国占领该地的作用。如果在相当时间内发现国没有实行有效占领，这种初步权利即消灭。过去一些殖民国家总是力图占领更大的区域，但因先占必须是实效的占有，所以先占的范围只能是那些已被有效占领的土地。而有效范围的确定，则需根据各个具体情形，并考虑其他国家的对抗主张。通过先占取得领土的制度，借用了罗马法上无主物先占的规则。近代以来，西方殖民主义国家在世界各地争夺和瓜分殖民地或附属国的主要方式之一是先占。传统国际法上的先占制度把未形成国家的或不属于任何国家管辖的土着民族居住地看做“无主地”，违反民族自决原则，带有鲜明的殖民主义色彩和烙印，因此，不能认为是完全合法的。当代许多学者认为，根据民族自决权原则，今后先占应限于严格意义上无主地即无人居住之地。国际法院在关于西撒哈拉案咨询意见中也指出，凡具有社会政治组织的部落人民居住的土地不是无主土地。现今地球上已几乎不再有可作为先占对象的无主地，先占这种取得领土的方式基本已成过去，但在有关领土争端的案件中有时还会考虑先占在取得领土中的作用。在物权法中，先占是所有权的取得方式之一，指以所有的意思，占有无主动产而取得其所有权的事实。先占是事实行为，具有以下构成要件：(1)占有的对象须为无主动产，包括：未曾归属任何所有的动产、曾经所有而经抛弃的动产。先占不适用于不动产所有权取得。(2)须以所有意思占有。所谓所有意思，是指将占有的动产，归于自己管领支配的意识。(3)无主动产须是可融通物。不融通物不得依先占而取得所有权。②又称“先占取得”、“无主物先占取得”，始于罗马万民法。民法上指对没有所有人的动产，以所有的意思先于他人占有从而取得其原始所有权，是所有权原始取得的方式之一。大陆法系民法认为，先占需具备三项要件：(1)先占人必须以自己所有的意思占有，即欲占为己有，而不是作为他物权或债权来占有；(2)必须先于他人实际占有，即具备占有的事实状态并且在他人之前；(3)占有之物必须为无主的动产，且不在法律禁止之列。无主物包括被抛弃的物和从未为人所有过的物，其中对不动产因为一般都有登记等办法或被规定为国家所有，其所有人明确，不会产生无主需适用先占取得的问题。此外的允许先占的动产的范围，各国法律规定的宽严也有很大不同，如罗马法上规定除神法物外均可为先占客体，而中国《民法通则》明确规定所有人不明的埋藏物、隐藏物的先占主体只能是国家。先占是一种事实行为，行为人只要有所有的意思就可以了，而不必须有行为能力，故无行为能力人和限制行为能力人均可通过先占取得无主物的所有权。