Bitls of rights

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第49页（7145字）

在宣布从英国独立前夕，第二次大陆会议向13个殖民地的议会公布了“决议”：“根据人民代表的意见，我们将采取如下政府形式，它将最有利于促进它个别选民的幸福和安全以及美洲总体的幸福和安全。”1776年和1780年间，推选出来的代表们召开了协商会议并为新近创建的各州选择了共和政体。康涅狄格和罗得岛决定保留它们的殖民地宪章，但其他11个州明确地重申了美国的契约传统，创造共和政府，致力于巩固传统的普通法(common law)权利和新近明确声明的自然法权利。世世代代由君主制帝国所保障的权利现在被视为只能通过共和政体来保障。11个州的宪法(constitutions)在很大程度上依靠了两院制、立法权占优势的三权分立(separation of powers)：一个弱势的行政机构，一个独立司法制度以及通过民主选举、短期任职、可被撤职并轮换、行使有限受托权的代表。同时它通过“书面列举出各项权利”才能使个人权利更加有保障，这个概念进一步加强了有限政府的概念。

公开宣言是英美法律史上的一个显着特点。1215年为将英国君主约束在“合理的行为”之内，在部分贵族的鼓动下，公布了洋洋63章的大宪章，它宣告了无代表不纳税(taxation)的原则，并综合了法律正当过程(due process of law)的权利、陪审(jury)制和免除酷刑(cruel punishments)等法律原则。在1628年，议会向查理一世请愿，促使其恪守大宪章中明确表述的“英人权利”、冤屈申诉权利、人身保护权(habeas corpus)的救济，并为私有财产(property)提供另外的保护。1689年议会发布英国权利法案，列出针对国王詹姆斯二世的12项控告，并再次重申古老的英人权利，包括在国家政策的制定和实施中应遵循法治，并且“不应要求超额保释金，不应处以过分的罚款，亦不得施于残酷和异常的刑罚”。

利用记载着根本传统权利的文献记录来保护公众免予遭受掌权的个人或数人的任意行为这一观念在美国殖民地时代就扎下了根。但赖以实施的机制却是独特的美国方式：在上帝面前“人民”相互许下诺言，通过书面签署的契约，再由民选代表制度和机构间的制衡系统强化。弗吉尼亚宪章(1606)超越了英人权利的保证范围，授权地方立法机关通过法律保证“自由、公民权利和豁免权”。1620年，清教徒移民“在上帝面前”于五月花协定上签了字，承诺致力于制定“正义和平等的法律”。因此诞生了被亚历克西斯·德·托克维尔称为“发育成熟的”民主制度。同样，由马塞诸塞迁徙到康涅狄格的移民们在1635年“根据上帝意志”建立了“一个秩序井然和正直的政府”。

在11个立宪的州中有7个在它们的宪法中都附有单独的权利宣言，即弗吉尼亚、特拉华、宾夕法尼亚、马里兰、北卡罗来、马塞诸塞和新罕布什尔。今天，我们已习惯于看到在美国宪法的结尾以10个修正案的方式(参见Constitution amendment)附加的人权法案。但这是个政治上的偶然而非原则。在这7个州中，每个都是人权法案先于宪法通过。宣言就成了州宪法序言，概述了共和政府的目的。实际上在弗吉尼亚和特拉华，其人权法案无论按时间还是按概念都先于宪法的形成。

这7个州的宪法中关于受保护的民事和刑事权利的规定有惊人的一致性。在有关新闻自由(参见“Speechand the press，freedom of”)，请愿权，携带武器(arms)权利，禁止士兵进驻民宅，保护免受无理搜查和扣押(searches and seizures)，陪审团审判的核心地位，与证人(witnesses)对质权利和得到律师(counsel)协助权利，“法律的正当程序(due process of law)的重要性”，以及保护反对超额罚款和残酷和异常的刑罚等方面，弗吉尼亚、宾夕法尼亚和马塞诸塞的宣言既保留了相似性也保持了微妙的区别，所列民权和刑事规程大多数都是英人权利美国化时被接受的一部分。

当然，其他4个州也都有理由提出自己是独一无二的，即先于其他州宪法和1791年联邦权利法案在该州提出一项或多项民事或刑事权利：特拉华的法律不追溯(ex-post facto)条款、马里兰的剥夺财产权法案条款(bill of attainder)、北卡罗来的大陪审团起诉条款和新罕布什尔的一罪不两罚原则(double jeopardy)的条目。然而，它们都是在“三大州”(指弗吉尼亚、宾夕法尼亚和马塞诸塞)中一个或若干个的基础上发展起来的。实际上，正像约翰·亚当斯所指出的那样，宾夕法尼亚权利法案“几乎逐字从弗吉尼亚照搬来的”。

英国人没有权利选择他们的政体，亦无权实践宗教(religion)自由。但这些权利正是诉诸自然权利和神意支持的美国誓约传统的重要组成部分。因此，每个州在宪法中几乎无一例外地都包括这些基本权利。令人感兴趣的是，美国人有意识地努力综合了洛克的自然权利、圣经教义、休谟的怀疑主义和布莱克斯通(Blackstone)的普通法方法。

英国人的传统中没有政教分离的权利。因此，毫不奇怪，美国各州对这个问题的处理各有特色。又是弗吉尼亚、宾夕法尼亚和马塞诸塞首先领悟到各种可能性。官方支持的宗教(established religion)教育的一个重要的功能就是提倡弗吉尼亚宣言第15款中称为“牢固地坚持正义、适度、节制、节俭和美德”的权利，而缺少了它就无法维护自由政府。宗教教育和共和制度之间的关系对回答下面这样的问题具有核心的重要性：政府对宗教支持应该到什么程度?各州是否应该支持特定的教派作为州立的教会?唯有弗吉尼亚遵循了英国的传统，直到1779年英国圣公会(the Anglican Church)被迫政教分离为止。州是否应该以某一宗教——新教徒基督教——作为州正式官教，但对其他各教派提供“平等保护”(equal protection)?马里兰、马塞诸塞、南卡罗来纳和新罕布什尔采取了这种对各教派“中立”的态度。立法机构是否应该为支持州立宗教而批准开征新税项，但又不干涉某些纳税人指定其他教派接受他们个人的奉献?1780年马塞诸塞的权利宣言使用了弗吉尼亚宣言第15款的语言，并为支持各宗教派别开征一项普通税。而且马里兰授权立法机关由它酌情“为支持基督教开征普通和平等的税项”。另一方面，宾夕法尼亚和特拉华并没有直接触及州教的问题；它们明确地认为要求每个人都支持“任何与他个人的自由意志和意愿相反或相悖的教派”就是侵害了他遵从自己良心指导的“天然的和不可褫夺的崇拜上帝的权利”。并且特拉华遵循宾夕法尼亚的前例，不仅排除了通过立法支持宗教建立酌情税项的可能性，甚至根本就不去讨论在宗教派别的存在与未来的共和制度之间任何有益的关系。

然而，联邦党人却刻意贬低各州公布的人权法案。在联邦党人文集(federalist papers)的第24篇中，亚历山大·汉密尔顿批评联邦党人对立派“故意欺骗”公众，汉密尔顿声称“在纽约州根本就没有权利法案”，并且，“除了”宾夕法尼亚、北卡罗来纳、新罕布什尔、马塞诸塞、特拉华和马里兰外，“其他各州宪法都没附属权利法案”。汉密尔顿夸大了公布权利法案州未占到多数的状况。严格上讲，宪章州(罗得岛和康涅狄格)不应计入，并且汉密尔顿从附有权利法案的州名单上竟然略去了弗吉尼亚!更说明问题的数字应该是，只有4个州没有在它们的宪法中“附加”权利法案：新泽西、佐治亚、纽约和南卡罗来纳。但这些州不仅在它们的宪法序言中都确认了誓约传统的权威和启蒙原则的尊严——权利法案根本的原则，而且在它们的宪法正文中还包含了在其他州作为附件的权利法案中的基本要点。在1776年新泽西宪法的39款中有4款是关于民权和刑事规程的。1777年佐治亚宪法63款中有21款直接与个人权利有关。南卡罗来纳宪法45款中有4款讨论民权和刑事规程的问题并编入了文件的正文。汉密尔顿只有一点是正确的：在1777年纽约宪法没有包括涉及权利法案的序言。然而，独立宣言的全文被编入到它的宪法序言中。而且纽约宪法中42款中的7款特别对民权和刑事规程做了规定。

第二次大陆会议还创造了第一个大陆范围的统治(govemance)制度。邦联章程(The Articles of Confederation)确立了一个高于所有各成员州章程的地位，并且完全没有提及权利法案。但实际上并不需要，因为该章程并非创建了凌驾于个人之上的政府，反而它创造的是在各州之上的全国政府。它的后果是，美国关于个人权利的讨论演化为关于州权(states’rights)的问题。1787年的宪法大会开始了一场关于权利法案全国性的充分讨论，这次大会的目的就是要修改邦联章程。弗吉尼亚的计划是要除去各州之上的这种构架而改为建立在个人之上的政府。这计划反映了麦迪逊的意图，即通过扩张政治控制范围以及制度内的制衡而不是由“一纸文书的屏障”来确保私人权利。这个计划还反映了他的立场：对私人权利的最大威胁来自州议会，而后者的独立性得到了该章程的保障。麦迪逊没能成功地实现他从代表制度的结构中删除州政府的意图，而是被迫接受了康涅狄格妥协案(Connecticut Compromise)，后者则为人民和州均提供了代表制度。他试图让国会为“所有各州单独无法处理的情况立法”的建议也遭到失败。尽管如此，宪法偏离了邦联，而朝着政府迈出一步。这又提出一个问题：是否应该通过权利法案来限制政府?

宪法第1章第8款中列举了授予国会的权力，并紧接其后又列举了权利。第1章第9款对国会在人身保护权、法律追溯期限、剥夺公民财产的法案和贵族称号等方面加以限制，并总结了各州保留的权利。在第1章第10款中对各州设置了相似的限制以及关于合同义务的规定。在大会的最后一周，乔治·梅森(George Mason)，弗吉尼亚权利法案的作者，表达了他的愿望：“如果计划以权利法案作为序言……[它]会极大地消除人民心中的焦虑”，并在各州已经建立宣言的情况下更容易准备。他的动议被视为多余和危险的，那是宪法拥护者在批准宪法争论中频繁提及的一个主题。

1787年夏天，邦联国会还通过了西北法令(Northwest Ordinance)。这个文件表达了整个大陆范围内美国人具有的权利：自由进行宗教活动、人身保护权的利益、陪审制度、司法平等、免除残酷和异常的处罚、法律的正当过程、合理赔偿和在议会中“比例代表制”的权利。并且采取了一个坚定的立场在行政区域内废除奴隶制(slavery)。最后，法令在官立宗教上的立场还是模棱两可。第3款阐明“宗教、道德和知识对优秀的政府和人类的幸福都是必要的，并将永远鼓励学校及教育手段”。但法令对将怎样实现这种鼓励却只字未提。

反对批准宪法的对立派人士争辩说，没有权利法案证实了仅根据所提议的宪法草案是不能保证个人权利的。他们认为支持者的论据往好说也只是天真而已：这部宪法怎么能成为权利法案呢?它是包括了某些权利，但同时又忽略其他一些非常基本的权利，诸如宗教信仰自由、新闻自由和陪审团制度。授予了国会治理权及宪法相对州法至高无上的地位后，怎么还能平静地争辩在宪法中“凡未授予的，皆为保留的”?但这一点恰恰就是主要支持者们的论据。

在马塞诸塞、新罕布什尔、弗吉尼亚和纽约举行的宪法批准大会上所达成的妥协打破了宪法面临的困境。“现在批准，将来修正”的妥协案包含了两类不同的建议：一是一个作为附件的权利法案；二是改变政府及权力结构的修正案。在批准宪法之后，国会代表麦迪逊敦促第一届国会采用权利法案而拒绝根本地改变宪法的修正案。他争论说，列举权利本身并不危险，只要能再进一步规定这项清单“不应被解释为否认或蔑视其他由人民所拥有的权利”。这就是联邦权利法案第九修正案背后的根本理由。出于谨慎的原因，用一部权利法案使“各位高尚的爱国对手之间”达成妥协是必要的。

麦迪逊建议，代表们修订宪法，并在第1章第9款中写入限制国会权力的各项具体权利。1791年这7项限制成为由国会采纳的10个修正案的一部分。他还建议过在第1章第10款中写入以下语言：“各州不得践踏追随良心、新闻自由或陪审团制的平等权利。”这将检验出“每个政府”都应该受到权利法案限制的主张是否真诚。麦迪逊试图把人权法案并入宪法的正文，并将独立宣言插入宪法序言，但众议院拒绝这样做；他们投票通过17项对宪法的“补充条款”并将其提交到参议院进一步考虑。从此权利法案就成为附于宪法结尾的修正案。参议院又将修正案的数目减少到12项，并剔除了麦迪逊提出的对州政府的3项制约，颇具讽刺意义的是，它们正好排在第十四部分，原有可能成为第十四修正案(译者按：此处指麦迪逊建议内容与后来的第十四修正案有异曲同工之妙)。最后国会将12个修正案递交各州批准，其中后10项得到各州批准。除了对官立宗教的条款有许多变动之外，慎重讨论的过程本身表明，对应当包含在清单中的内容已达成了广泛和一致的意见。

美国联邦权利法案的缘起是个有重大后果的概念演化：始于保护众人免受个人或少数人不合情理的行为，但在1791年变为保护少数派免受强横的国会多数派的压制。同时伴随这一概念的演化，还有一个制度的演化，即从立法部门作为权利的执行者转变成各州和司法部门作为主要监护人。19世纪，立法部门宣称它才有撤销或废除被认为违宪的国会法案的权利。1868年通过了第十四修正案，它禁止各州“未经法律的正当程序剥夺任何人生活自由和财产”，它还为20世纪另一个卓越的发展奠定了基础。法院从吉特楼诉纽约州案(Gitlow v．New York，1925)开始将最初用来限制国会的1791年权利法案“合并”(incorporate)到第十四修正案的正当程序(due process)条款中，从而使联邦人权法案适用于州政府机构。毫不奇怪的是，合并(incorporation)过程中引起最多争执的是有关官立宗教的条目。

更引人注意的是美国权利法案对国际社会的影响。1948年，联合国创立了世界人权宣言，呼吁全人类的所有成员享有“平等及不可褫夺”的权利。但在权利的意义上发生了一个微妙的变化：在20世纪的最后时间里，无论是国内或国际上，和平、安全、就业、医疗保健和自我决定权等社会问题取代了自由、平等和受统治人民的同意。政府保证“尽力地有助于”个人行使追求幸福的权利已经不充分了；相反，政府必须积极地提供充分的福利，因为个人现在被认为具有享受幸福的权利而不再简单的是对它追求的权利。

【参见“Civil Rights and Civil Liberties(民权与公民自由权)”】

Irving Brandt,The Bill of Rights:Its Origin and Meaning,1965.Stephen L.Schechter and Richard B.Bernstein,Contexts of The Bill of Rights,1990.Eugene W.Hickok,The Bill of Rights:Original Meaning and Current Understanding,1991.Helen E.Veit,Kenneth R.Bowling,and Charlene Bangs Brickford,Creating the Bill of Rights:The Documentary Record from the First Federal Congress,1991.Patrick T.Conley and John P.Kaminski,The Bill of Rights and the States:The Colonial and Revolutionary Origins of American Liberties,1992.Bernard Schwartz,The Great Rights of Mankind:A History of the American Bill of Rights,1992.Neil H.Cogan,The Complete Bill of Rights:The Drafts,Debates,Sources,and Origins,1997.Gordon Lloyd and Margie Lloyd,The Essential Bill of Rights,1998.

——Gordon Lloyd