消极担保条款

出处：按学科分类—政治、法律 上海人民出版社《中国对外经济贸易法律大辞典》第163页（943字）

国际融资领域中具有信用担保效果的规约条款之一。

消极担保是借款方向贷款方承诺他将限制在自己资产上设立有利于其他债权人的物权担保。消极担保可单独运用，多见于国际金融组织的贷款协定；而在国际商业信贷协议中，也可与其他担保方式一起构成一揽子担保安排。

消极担保的范围包括：(1)时间限制。对贷款或担保协议生效前后借款方设立的物权担保作区别对待，决定它是否具有追溯力。

(2)空间限制。既对借款方本身设立的物权担保，也对第三方利用借款方或自己的资产提供的物权担保进行限制，甚至限制第三方为借款方债务提供的保证。

(3)以列举方式明确规定限制物权担保的种类。(4)对法律上不属物权担保、但经济效果类似物权担保的准担保交易也加以限制。

(5)主权国家作为借款方，除上述做法外，贷款方更愿对国家的外汇储备以及其他的借款方较易获得的资产抵作物权担保进行限制，而对不动产不太感兴趣。一般情况下，国际金融组织贷款能使用的消极担保范围较之国际商业贷款能使用的要窄一些，后者在技术上也更为复杂。

消极担保也有例外：(1)平等的物权担保。贷款方要求在借款方向第三方提供物权担保的同时必须使贷款方得到平等、按比例的担保。

(2)不受拘束的担保物权。主要是因法律适用而形成的留置权，贷款协议生效时已存在的物权担保，以及对贷款日之后所购资产设定的担保物权等。(3)不受拘束的资产。

主要有在贷款日之后购得的、但在购置时就已作为价款担保的资产，以及进出口贸易所涉及的商品。(4)不受拘束的债务。国内债务和不在证券交易所或证券市场上市或挂牌的证券等。

适用消极担保条款：(1)可防止借款方在同一资产上设立多重物权担保；(2)可确立同一受偿顺序债权人的平等地位；(3)在清偿债务时可制止借款方将资产分给单独的有担保物权的债权人；(4)可间接限制借款方过度举债。虽然消极担保在一定程度上有利于贷款的偿还，但由于它仅仅是消极地限制借款方为第三方设立物权担保，本身并没有为贷款方设立物权担保，故其法律效力并不明显。

一旦借款方不顾限制向善意第三方提供物权担保，贷款方一般对所涉资产并无请求权，而只能以借款方违约为由采取诸如提前偿还期的违约补救措施；若第三方属明知故犯，则可能承担类似侵权的民事责任。