合同的准据法

出处：按学科分类—政治、法律 广东人民出版社《国际贸易法大辞典》第789页（1819字）

涉外合同关系所应适用的法律。

过去一般认为合同准据法主要适用于合同的成立、内容及效力方面的问题。从目前的国际私法理论和实践来看，合同准据法通常也可以用来解决合同关系中有关当事人缔约能力、合同的形式有效性、合同义务的履行与消灭等方面的法律问题。

在合同准据法的确定问题上，存在“主观论”和“客观论”这两种根本对立的观点。持主观论的学者认为既然当事人有权按照他们自己的意志，协议创设某种权利义务关系，他们当然也有权来选择适用于合同的法律。

他们认为依据机械的规则，或单凭法官的主观意识都不可能选择出最适合于合同的法律，所以，合同的准据法应该是当事人缔结合同时所指定的适用于合同的法律。这种理论也就是国际私法上合同制度中的“意思自治原则”。

持客观论的学者则认为，合同准据法应该是那个在客观场所上最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律，所以应该由国家立法来加以规定或由法官依据有关具体情况来确定，而如果由当事人自己选择合同的准据法，无异于让当事人自行立法。不过，主观论者认为，当事人自行选择合同的准据法是目前各国立法所普遍规定的，而且其所选择的又是某一个国家的既定法律，所以，并不存在自行立法的问题。此外，在晚近英国国际私法理论上还提出了“合同自体法”或“合同特有法”的理论，主张合同关系应适用合同自身所特有的法律。即当事人明确选择了适用于合同的法律时，应适用该选择的法律；在当事人没有明确选择法律，但依情况可推断出他们所选择的法律时，应适用该被推定的法律；而当这种推定也不可能时，则应适用与合同有最密切、最真实联系的法律。根据1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下间称《涉外经济合同法》)第5条和1987年《中华人民共和国民法通则》(以下间称《民法通则》)第145条的规定，除另有规定外，涉外经济合同的当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律。而且，根据1987年最高人民法院发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)第2条第2款的规定，当事人在订立合同时或发生争议后都可以就合同所适用的法律作出选择，而且，当事人已就其合同所应适用的法律作出选择的，人民法院在审理该项合同纠纷案件时，应以当事人选择的法律为依据。

也就是说除国家立法明确规定的涉外合同，如《涉外经济合同法》第5条第2款规定的除在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应适用中国法律以外，其他一般涉外经济合同的准据法首先应该是当事人自由选择的法律。而根据《解答》第2条第1款的规定，该项合同的准据法应用于解决双方当事人对于合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等问题所发生的争议。

此外，根据《涉外经济合同法》第5条第1款后一段和《民法通则》第145条第2款的规定，当事人没有对合同所应适用的法律作出选择的，应适用与合同有最密切联系国家的法律。而且，根据《解答》第2条第6款的规定，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用于合同的法律时，在通常情况下，(1)对于国际货物买卖合同，应该适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。

如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。(2)银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。(3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。(4)加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。

(5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。(6)工程承包合同，适用工程所在地的法律。(7)科技咨询或者技术设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。(8)劳务合同，适用劳务实施地的法律。

(9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。(10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。(11)关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。(12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。

(13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。而只有当合同明显地与另一个国家或地区的法律具有更密切的关系时，人民法院才应该以该另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。