Alternative dispute resolution

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第14页（8049字）

所谓争议的另类解决(英文中简称ADR)系指在正式司法系统之内或之外不使用政府官员的判决或决定来解决争议的程序。在这一问题上，常使用“解决争议的恰当方式”的说法，意味着不同的争议需要不同的解决程序，也就是说没有一个司法系统或解决争议的程序可以适用于所有当事人之间的纷争。ADR包括一系列各种不同的解决程序，包括调解，即通过第三方(通常是中立的或无偏见的)促成各方经过谈判达成各方同意的协议，而无须动用正式的司法裁决；另外还有仲裁，即由类似法庭陪审团的第三方或仲裁员小组(通常是由当事各方自己挑选)来作出裁决，而不如法庭判决那样正式，通常没有书面的或详细讨论的意见书，也无要求提供evidence(证据)的正式规则。在下文我们就可以看到，如今在ADR的范围内包括各种各样的基本的和综合的程序，各方的谈判以及通过中立的第三方进行的各类协调性的、劝告性的或裁判性的行动。

ADR的现状 当今时代的一大特征是个人、团体或国家之间的争端可以有多种解决方式。程序的多元化普遍存在于正式系统中，譬如法律系统法庭，以及非正式的私下解决方式，譬如私人合同及交易、家庭调解、公司内部缓解不满情绪的系统等。一系列的因素决定当事的各方自己选择或根据法律、法庭或合同的要求来采取何种程序解决争端。

“基本型”的程序包括自主行为(如自助、避免)、两方的讨价还价(如谈判)、第三方协调性的处理(如调解)或第三方裁判性的处理(如仲裁或裁定)。“混合型”或“辅助型”的程序将这些程序加以融合，包括调解加仲裁(先协调双方谈判再作裁决)、小型审判(先进行简化的取证程序再进行谈判)、简易的陪审团或法官审判(通常是在正式的法庭系统中使用模拟陪审团或法官听取证词并作出“劝告性”的判词以协助谈判)以及早期的中立评估(通常是由律师或其他专家构成的第三方听取各方的争辩和证词，提供劝告或进行评估，旨在促成和解或设计处理程序)。关于民事程序的联邦法规(参见Procedure，civil)第16条规定，司法要求的通常是强制执行的和解会商。争端和解中愈来愈多地涉及司法的参与也说明该条的内容也是一种混合型的处理争端的机制。有时州政府还授权采用“租用法官”的办法让退休的法官参与仲裁或裁判，这也是一种混合型机制。

争端解决程序的特征一般表现为自愿的和各方同意(无论是由于争端前有言在先的协议条款还是争端出现后的自愿选择)，或强制性的(出于必须履行争端前协议项下的义务)，或由法庭要求的或建议的。目前几项联邦法规要求在所有94个联邦地区法院考虑使用某种形式的ADR。联邦法规还授权联邦行政机构使用混合型的ADR，通过谈判来制定规则。很多州还规定或尽可能建议在案件付诸法庭后使用某种形式的ADR。争端解决机制依不同标准可作不同分类，如按其自愿性或合意程度，可分成纠纷前达成的争端解决协议(ADR ex ante)及纠纷产生之后达成的争端解决协议(ADR ex post)。如按其是否为强制性，又可区分为基于合同事先约定的争端解决协议与法院规定或指定的争端解决机制。根据现行的一些联邦法律，所有94个地区法院都应采用某些形式的争端解决机制(ADR)，例如1998年《替代性争端解决法》(Alternative Dispute Resolution Act of 1998，28 U．S．Code Sec．651－658)；1990年《民事司法改革法》(Civil Justice Reform Act of 1990，28 U．S．Code Sect．471－482)。1996年《行政争端解决法》(the Administrative Dispute Resolution Act of 1996，5 U．S．Code sect．571－584)则授权联邦行政机关采用一种混合式的争端解决机制，即谈判决策(negotiated rule-making)。不少州要求或力促法院在受理案件后采用一定的替代性争端解决机制。

现代调解的理论基础要求调解应当是自愿达成的，所有协议必须协商一致。但是，随着法院日益着手控制、减少受理案件数，以及逐渐将替代性争端解决机制视为分流案件的方法，调解也可能开始具有强制性质，但所谓“强制”，主要是指参与程序方面，而非就实质问题而言。

争端解决机制还可以依其是否具有拘束性而加以区分。例如，仲裁既可以有拘束力，也可以不具有拘束力。根据某些协议或者成文法(如《联邦仲裁法》，9U．S．Code sect．1 et．Seq，1925)，民间仲裁员作出的裁决是终局性的，对当事人具有拘束力，只有在极个别情况下才受到法院的司法审查，例如，欺诈、仲裁员腐败或者(某些地方规定的)适用法律严重错误，或明显枉法裁断(miscarriages of justice)。不具有拘束力的争端解决机制，包括某些裁决不具有拘束力的仲裁，则允许当事人提起上诉或继续提起其他程序，如调解或法院诉讼。许多法院有附属的仲裁机制，例如由律师主持的强制性或自愿性的仲裁程序。通常情况下法院受理案件但尚未审结时可能会根据法院规定或以法院命令将案件交给法院附属的仲裁程序进行处理。法院附属的仲裁机制通常允许当事人在仲裁之后重新提起诉讼，同时要求当事人提供费用担保或缴纳押金。调解作为一种合意性的程序，本身并无拘束力，当事人可随时退出。另外，一旦达成调解协议，即达成了一项具有拘束力的合同，当事人可请求法院强制执行。

最后，争端解决机制运用的场合不同，可能是民间性的，例如合同、雇佣或其他机构背景，也可能是官方性的(如法院)。因为使用场合的不同，争端解决机制受到的法律限制也有所差别。法院相关的或法院附属的替代性争端解决机制目前囊括了各种程序，同时也受到更严格的法律限制，例如在仲裁员或调解员的选任、训练、认证上、职业道德、保密义务(confidentiality)、利益冲突规定等方面，但同时也可享有更大的法律责任(liability)豁免权。

各种替代性争端解决机制的差异主要体现在中立第三人对程序(程序规则)、实体(命令、建议或提供便利)以及程序形式(民间性或官方性，是否有严格的证据规则、非正式的独立会谈、与当事人举行预备会谈、一名以上主要当事人是否有参与)的控制程度上有所不同。替代性争端解决机制越来越多地被用于各种各样的冲突、纠纷以及交易中。一些纠纷的解决需要相关专业的知识，例如科学方面或政治方面的纠纷，这同时也催生了新的混合型争端解决程序，如所谓的“建立共识”(consensusbuilding)程序，在这种程序中，多方当事人同时参与到极为复杂的、多个问题的解决中，综合应用了谈判、调解以及其他非诉讼程序。

历史背景 仲裁、调解以及其他替代性争端解决机制在现代社会的蓬勃发展，主要归功于多种不同的思潮。一方面，20世纪六七十年代以来，许多学者、实务界人士、消费者以及正义倡议者(advocate for justice)认识到现有的司法制度过于呆板，无法满足当事人的需要，于是寻求能够解决社会成员之间、社会成员与政府之间、社会成员与私人团体之间的纠纷，能够获得更优结果的优质争端解决程序。这种追求争端解决机制质量的思潮力求降低司法程序的职业化程度，即减少律师对争端解决的垄断，同时设立各种基层组织以提供法律服务，例如由社区居民以及相关领域技术专家任职的社区“司法中心”，使更多的纠纷当事人能够参与到争端解决机制中。另外，还注重纠纷能够得到比诉讼手段更好的结果，因为在诉讼中，结果明显两极分化，有输有赢。人们认为，更具灵活性的、由当事人主导的程序能够更创造性地解决纠纷，使双方受益，尽可能地减少损害和资源浪费，改善长期关系、更好地满足当事人的根本需要和利益。而所有这些都是僵化的说辞、“有限救济想象”(limited remedial imaginations)的法院和僵硬的司法制度所不能实现的。一些替代性争端解决机制(如仲裁)也有其规则，但其他解决机制(如谈判和调解)则追求因地制宜地解决问题，而不是千篇一律的“正义论”。

促进替代性争端解决机制发展的另一种因素则更多的是基于成本和效率方面的考虑。司法人员认为诉讼制度成本过高、耗时过长，亟须能够分流法院案源，降低受案量的、更为高效的诉讼外争端解决机制。替代性争端解决机制所蕴涵的效率追求，推动了法院附属程序的发展，例如为解决小额经济案件而设立的法院附属仲裁程序。同时也推动了仲裁协议的普遍应用，银行业、医疗保健业(health care)、消费行业(consumer)、证券业(securities)、教育业以及通信业等行业产品和服务所引发的纠纷均普遍采用了仲裁方式解决。

现代的替代性争端解决机制与其前身仅有模糊的联系。仲裁源于法院诉讼之外的民间商事仲裁，多用于解决商人之间的纠纷。劳动仲裁(labour arbitration)的发展，则是为了实现劳动和平(labour peace)，同时制定专门的属于“劳动工人”的实体法。

早期，在一些具有共同道德观或宗教观的地区，法院和社区为了减少案件数量，促进纠纷合意解决而采用了调解以及和解方法。事实上，在具有共同价值观的地方(如基于共同的伦理、社群主义或共同政治价值)，调解和其他合意性程序往往能收到最佳的效果。在一些国家，如中国，调解更是被作为解决纠纷的首选方式，但其采用多出于制度或政治体制原因，而不单纯是出于解决纠纷的考虑。

关键概念和使用 每一种替代性争端解决机制皆有其自身的逻辑、目的和法理依据。调解与和解多用于促进当事人双方(特别是已有长期关系的当事人)的交流，“双方各让一步”，并就纠纷解决提出有利于未来关系发展的解决方案。仲裁则更接近诉讼方式，常用于彻底地解决某一具体纠纷，通常也需要查明事实、解释合同条款以及适用相关法律原则。

这些基本形态的替代性争端解决机制经过适当调整之后被普遍用于各种领域和发生纠纷的地点。随着这些机制使用的日益普遍化，调解似乎有取代仲裁而成为解决纠纷首选方法的趋势，因为调解体现了当事人自决，且协议具有灵活性。仲裁目前仍是解决劳动纠纷最为常见的方法，同时也是消费者以及商人签署的格式合同最常约定的纠纷解决方法。迄今为止，仲裁也是解决国际商事、投资、贸易争端的常用方法之一，如在世界贸易组织和关贸总协定中。在各国以及国际知识产权(intellectual property)制度中，仲裁也成为解决各种新纠纷的方法。各种形式的调解与和解也越来越多地被用于解决各种跨国争端，如政治、经济、自然资源归属以及种族暴力，并为许多国际组织(如联合国、美洲国家组织)、国际贸易和条约集团(如北美自由贸易区、欧盟、南美经济共同市场)以及非政府组织所采用来解决人权以及其他领域的相关争端。

有趣的是，同时涉及人身损害和财产损害的集团损害赔偿案件(集团诉讼)也越来越多地交由替代性争端解决机构解决，通过结合仲裁和调解，实现对案件的个别解决。家庭纠纷，如子女监护(child custody)、抚养、抚养费问题，也日益普遍地采用调解方法加以解决。在许多国家，家庭纠纷调解的发展甚至催生了一种新的调解行业。这些调解员多来自社会工作或心理专业，有时甚至在私人执业或法院任职方面成为律师的有力竞争者。

在许多国家，案件在提交法院之前必须经过某种替代性争端解决机制先行处理。但是，一些特别复杂的纠纷(例如环境纠纷、集团侵权纠纷或政府预算纠纷)的当事人也越来越多地自行展开替代性争端解决活动，由中立第三人来推动一种新型的公众参与机制，这种机制综合了谈判、查明事实、调解以及共同解决问题等方法。这种“建立共识”(consensus-building)程序也被用于一种被称为“Reg-neg”的新程序中(即行政决策及立法协商)的行政机关决策程序以及行政裁决程序中。

争议相对于传统的法院诉讼，调解、仲裁以及其他替代性争端解决机制的应用，并非全无争论。下文即对相关争论作一介绍。

法律的民间化 随着谈判和解、调解以及民间仲裁日益普遍的应用，开始出现一种担忧：法院受理案件越来越少，不利于形成判例、讨论问题，也不利于为更多人制定规则以及塑造政治价值观。由于和解都是私下达成的，并多附有保密条款或隐私条款，其他人无从得知被告的不法行为，原本会被公布的信息也借此逃离公共视线。不仅如此，和解可以基于非法律的标准达成，这无疑对法律的遵守和执行构成了威胁。当事人的要求得到的是个别的解决，而非一致的解决。

对法律民间化的担忧还包括，国家越发频繁地通过有争议的制度干预公民事务。与此同时，富有的当事人的流失，使得官方司法制度案件质量下降、财源萎缩。争论主要集中在争端解决机制是否既能够满足当事人解决纠纷的需要，又能兼顾国家制定公共准则和价值观的需要。

谈判力量的不平衡 许多批评家认为，那些实力较差的社会成员，特别是因种族、阶层或性别而受到歧视的社会成员，在替代性争端解决机制中会明显处于劣势。因为在这些程序中，没有法官或正式规则(某些情况甚至连委托代理人都没有)来保护当事人，告知当事人所享有的权利。替代性争端解决机制的理论家则反驳，没有任何实证证据能够证明这些弱势个人或团体在正式的司法体制中就会得到更好的待遇，况且，有经验的调解员和仲裁员对当事人实力的差异十分敏感，经过一定的培训就能够妥善加以处理，同时无损其在程序中的中立地位。许多民间的替代性争端解决机构也开始着手制定优质行为标准以及正当程序规则，以保护当事人并确保程序的公正性。

替代性争端解决机制的效果评估以及实证检验替代性争端解决机制是否发挥了其所宣称的作用，一直没有强有力的研究成果加以验证。最近就美国联邦法院的替代性争端解决机制展开的调查表明，仲裁、调解以及其他早期中立评估方法(early neutral evaluation)对当事人和整个制度而言，是否确实减少了案件审理的时间和成本，这一点仍是有争议的。但研究仍显示当事人对仲裁和调解程序有极高的满意率，调解结果的履行率也超出了传统诉讼。

替代性争端解决机制的扭曲和变形 在新兴的替代性争端解决行业中，有一种担心，即随着替代性争端解决机制被传统司法制度所吸收，其理论基础也在逐渐被扭曲。这一运动的初衷是追求纠纷解决的非职业化，但现在却出现了各种要求职业化的声浪，例如律师和非律师之间的标准控制、职业道德、认证、质量控制。原本像调解这样具有自愿性和合意性的程序由于法院规则以及合同条款的原因也变得带有强制性。随着法院形成了更多关于替代性争端解决机制的习惯法，以及立法机关制定越来越多的法律，原先具有创造性、弹性和便利性的程序日益严格，并出现了司法化的倾向。最大的问题就是，一套本来作为传统司法制度之外补充的程序却被传统司法制度所吸纳并被这一制度所带有的彻底的“敌对文化”(adversary culture)所感染。这一领域的相关决策者和实务界人士所考虑的是：替代性争端解决机制这一民间市场的存在，是否有利于改进官方司法制度并与其形成竞争关系?或者，这一民间市场在责任的承担上尚有欠缺?

替代性争端解决机制的前景 在解决各种个人间、组织间以及国际间纠纷中，各种程序将会得到持续的应用，这一点毫无疑问。为了解决新问题，使更多当事人更好地参与到程序中，新的混合型的替代性争端解决机制(如网上调解)也应运而生。大型组织也开始建立自己的内部争端解决机制。就国际范围而言，调解和仲裁更是备受青睐，这是因为企业和政府利益的全球化要求采用创造性的、简单易行而又不受限于任何国家的实体法的程序，以实现效率、公正、明确性、合法性(特别是在法律制度不发达的国家)。同时，很明显，谁能控制这些程序、哪一种程序能够在人类纠纷的解决和决策中占据主导地位，都存在竞争。最为可能的结果是：替代性争端解决机制在具有创造性、多元化和灵活性的同时，为了实现其效率、公众参与、优质结果以及正义的目标，不可避免地会越来越多地受到自身程序以及法律的限制规范。

【参见“Arbitration and Mediation(仲裁和调解)”】

Jerold Auerbach,Justice Without Law? 1983.Roger Fisher,William Ury,and Bruce Patton,Getting To Yes:Negotiating Agreement Without Giving In,2d.ed.,1991.Carrie Menkel-Meadow,Mediation :Theory,Practice and Policy,2001.Carrie Menkel-Meadow,"When Dispute Resolution Begets Disputes of Its Own :Conflicts Among Dispute Professionals,"UCLA Law Review 44(1997):1871 -1933.Jacqueline M.Nolan-Haley,Alternative Dispute Resolution,1992.Michael Palmer and Simon Roberts,ADR and the Primary Processes of Decision-making,1998.Frank Sander,"Varieties of Dispute Proceessing,"Federal Rules Decision 70(1976):111-134.Frank Sander and Stephen Goldberg,"Fitting the Forum to the Fuss:A User Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure,"Negotiation Journal 10(1994):49-68.Lawrence Susskind,Sarah McKeaman,Jennifer Thomas-Larmer,ed.,The Consensus Builiding Handbook:A Comprehensive Guide to Reaching Agreement,1999.

——Carrie Menkel-Meadow