Child custody
出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第74页（4632字）
多年来，英国法一直保留了由父亲对未成年人承担监护职责的罗马法传统。由于父亲对其子女承担抚养、教育和保护的义务，因此父亲也有权享受子女的工资、照顾和服从。在19世纪以前，离婚是非常少见的现象，以至于根本没有必要对子女的监护作出规定。如果丈夫遗弃妻子到另外一个地方，或者与其他女子结合，那么母亲就可以因为父亲的缺位而取得对子女的监护权。如果妻子离开丈夫，不贞，或仅因为丈夫定居到一个新住所，而她却拒绝搬到该住处，那么她对婚姻誓言的违背也会被视为是一种不良父母的象征，并将失去对子女的监护权。
随着工业革命的到来，男子更加频繁地离开家庭参加工作，抚养子女日益成为妇女的工作。由于离婚现象的增多——虽然在当时这仍然属于少数，19世纪中期的前几年出现了更多涉及子女监护的案件，现在普遍存在的“子女的最佳利益”的表述就来源于这一时期。监护权至少在理论上更多地与对婚姻的忠诚程度有关，而较少与父权联系在一起。到了20世纪中期，确立监护权考虑的重点再次转移，转而考虑子女对稳定性和养育的需求。虽然仍然采用“最佳利益”的表达方式，但判例开始参考“未成熟期推定”——也就是说，幼儿的利益在母亲的照顾下才能最好地实现。当在20世纪中期因怀孕而从职场退出的职业女性在生育后再返工作时，法律再次发生了变化。为与20世纪70年代“离婚革命”期间通过的其他法律相一致，这次改变拒绝了“未成熟期”和“母亲推定”的说法，转而支持严格的性别平等原则：“在子女监护权问题上，父母双方的任一方都不能被假设为享有高于另一方的权利。”
同时，几十年来离婚诉讼的经验也暴露了导致子女事实上失去父母一方的制度的缺点以及“最大利益”标准的不确定性的弱点。政府日益寻找能使离婚的父母都对子女承担责任的制度，即使不能使父母双方都承担对子女的物质照顾责任，那么至少应当在主要问题的决定方面都承担责任。能使子女分别与父母双方都相处很长时间的共同监护模式有其自己的成本代价。频繁地与父母双方共度有意义的时光要求父母双方必须住得足够的近，这也许会与工作或者其他目标相冲突。与父母双方同住要求有相同的家具、玩具和空间，而许多家庭都无法承受。然而最大的问题也许是，共同监护要求父母双方相互合作以最大限度地减少与子女的隔阂。对分别监护还是共同监护讨论的最初热情已经减退，现在许多国家都推定只有当父母双方都同意时才是监护的最好形式。
西弗吉尼亚对监护采取了一种不同的方法，即将专有监护权授予父母双方中的“主要照顾者”，这一做法曾被明尼苏达州效仿过一小段时间。然而，明尼苏达州后来放弃了这种做法，开始支持共同监护。而《西弗吉尼亚法律汇编》则接受了美国法律协会的“近似规则”(译者注：原文为approximation formula)，即将监护权授予无法达成监护协议的父母双方，父母之间在监护期间对子女监护时间的比例大致上与他和她在离婚前照顾子女的时间比例一致。目前普遍采取的关于监护的法规，既考虑到子女的最大利益，也顾及了子女与父母共同生活的需要。虽然许多的监护权授予了母亲，但法院通常还是授予共同法定监护。在全国范围内，大概有10%的案件是由父亲得到监护权。少数州授予父母双方时间大约相等的共同监护权，即实际共同监护，每方父母与子女生活的时间大约各占一半。
有关子女监护的规则可以实现一系列目标。在不同的时期，这包括子女最大利益、父母权利公平、性别平等、子女稳定以及适当的父母动机。另一点考虑主要是程序上的，在1979年的学术文献中首次提出。法律教授姆奴金和科恩豪瑟推论道：由于许多离婚案件往往是通过调解解决而不是诉诸法院，因此，标准越模糊，正在闹离婚的父母以子女的监护时间来交换金钱的倾向就越严重。在这种交易中“不愿承担风险”的妇女可能处于不利地位，也就是说，她们可能更多倾向于接受这种不公平交易来避免完全地失去监护权。虽然此后的实证研究，包括姆努金自己的研究，都未显示这种交易的存在，但是这一考虑，尤其对女权主义者而言，仍然属于监护权改革的背景之一。1981年噶斯卡诉麦克考依(Garska v．McCoy)案中，西弗吉尼亚转而倾向于“主要照顾者”推定，也是主要基于这一考虑。由于诉讼涉及昂贵的专家作证，导致离婚后的特殊紧张关系，并且会给涉及的儿童带来创伤，尤其是当其被要求作证时，因此有关监护的规则应当尽量减少诉讼。
在典型的案件中，监护权被授予父母一方，而另一方则享有“自由探视权”。“自由探视”通常意味着未与子女生活在一起的父母一方可于每周上学日的一个晚上、每隔一个周末、隔一个假日或者在暑期内的两个星期与子女一起生活。如果孩子的父母住得太远，不便接受这种探视方式，那么探视次数可以减少但时间持续更长。一些父母经常就探视的时间和细节问题提起诉讼。当父母属于不同宗教时，就尤其会涉及探视期间的宗教习惯问题。越来越多的充当监护者的父母因工作或者其他原因希望移居他地，许多州都规定只要是出于合法目的，就允许这种迁移。如果迁移的一方能够负担得起，那么他或她可能就不得不承担另一方探视子女时所花的交通费的一部分。
一些判例和一些学术着作已经建议将监护中的探视和儿童抚养问题联系起来。然而，许多法院不愿意这样做，仍然允许不支付抚养费或者支付时有过失的父母一方探视子女；或要求另一方在监护人限制另一方探视子女或者增加探视难度的情况下继续支付抚养费。对于一些过分阻碍探视权的案件，法院也会改变监护权。当父母一方携带子女离开国家并拒绝返还子女时，侵权诉讼也随之产生。
历史上，法院曾非常关注子女监护案件中父母的道德问题。尤其是，当存在通奸或者婚外性行为时，就意味着法院会将监护权授予另一方。而现在的规则是，只有当起诉方能够证明另一方的行为对子女产生了不利影响，法院才会基于道德改变监护权(或者限制探视权)。虽然，在这一问题上，各州并非完全一致，但在异性恋或同性恋涉及子女监护问题上却适用了相同的规则。自从最高法院判决的帕尔莫诉希多提案(Palmore v．Sidoti，1984)以来，种族差别通常不再是决定监护权的考虑因素。然而，印第安儿童福利法(25 U．S．C．§ §1901～1963)则是该原则的一个例外。该法赋予了部落法院在父母一方属于该部落时享有对监护权的管辖权(参见“Native Americans and law”)。最后，一些州在决定子女监护权时，也通常会考虑家庭暴力。直接针对子女的暴力或者性侵犯表明其无法胜任对子女的监护工作。而对另一方行使暴力自然会使存续的夫妻关系产生问题，如果未成年子女目睹了暴力行为，那么法院在确定监护权时就会倾向于严格限制暴力者的监护权。这一方面是由于婚姻期的暴力行为会在两代人间产生影响，另一方面是因为暴力者的子女往往会成为父母虐待行为的牺牲者(参见“Domestic violence：Partner abuse”、“Domestic violence：Child abuse”)。
自1972年的最高法院判例斯坦利诉伊利诺伊州(Stanley v．Illinois)案以来，已与其子女建立关系的未婚父亲(其也因此而享有宪法权利，体现为亲权和义务)越来越成为享有监护权的一方。在2000年特洛谢尔诉格兰维尔(Troxel v．Granville)案裁决前，许多州都将探视权授予祖父、继父母或其他第三方。自该案后，一些法规修改了其原先的规定，以限制探视权主体的范围；而另外一些法规被认为其原来的规定妨碍了父母的自治权，因而具有违宪性。
虽然最高法院已经表明，合格的父母享有宪法规定的监护权，但是各州仍然执行一些程序以提高子女的权利，以求达到保护子女最大利益的监护状态。法规通常列出一系列标准，以供法官判断应当将监护权授予父母中的哪一位。法定监护人是子女的特殊代表，他的作用不同于子女权利的提倡者所起的作用。法定监护人并不一定要做子女想做的事，但必须是出于子女最大利益而做某事。监护人可以独立地与专家交流或者查阅子女的档案，也可以与子女、父母或者老师交谈，也可以检查各种被建议的生活环境。该监护人可以得到来自于父母双方或者法院给付的报酬，但其行事必须尽可能独立于父母的利益。由于监护诉讼本身潜在地伤害到了子女，许多州都要求以替代方式解决此类问题，如向专家咨询或者调解。其他州要求父母观看一些关于离婚后父母对子女养育的影片，或者关于离婚期父母间冲突的危害的影片。有一些州还就涉及未成年子女的双方都无过错的离婚案件规定了更长的等待期。
【参见“Family Law(婚姻家庭法)”】
Joseph Goldstein,Anna Freud,and Albert Solnit,Beyond the Best Interests of the Child,1973.Robert H. Mnookin and Lewis Komhauser," Bargaining in the Shadow of the Law:The Case of Divorce",Yale Law Journal 88(1979):950-99.Jamil Zainaldin," The Emergence of a Modem American Family Law:Child Custody,Adoption,and the Courts,1796-1851",Northwestern University Law Review 73(1979):1038-89.Michael Grossberg,Governing the Hearth:Law and the Family in Nineteenth-Century America,1988.Trina Grillo," The Mediation Alternative;Process Dangers for Women",Yale Law Journal 100(1991):1545-1610.Elizabeth S.Scott,"Pluralism,Parental Preference,and Child Custody",California Law Review 80(1992):615-72.Mary Ann Mason,From Father's Property to Children's Rights,1994.American Law Institute,Principles of Family Dissolution:Analysis and Recommendations,ch.2,2001.
——Margaret F.Brinig