Economics and law
出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第193页（8072字）
自殖民地时期开始，美国就是一个大但不完全的市场经济体。尽管在17世纪和18世纪出现的“重商主义”经济理念需要更为积极的政府规制，但到了19世纪20年代，这个新国家还是建立起了基于经典自由市场原则的经济。法律体系也反映了这种趋向，即偏向于市场手段而非依赖于行政命令和资源控制来干预经济。一个显着的体现便是，在1800年后形成了合同自由原则，主张不干涉自愿达成的交易。
自由市场经济的另一个体现是“经典”的商业公司概念在杰弗逊执政时期的兴起。经典政治经济学家如亚当·斯密(Adam Smith)和约翰·斯图亚特·穆勒(John Stuart Mill)相信，在不受政府干预的条件下，资本会自然流向能够赢利的投资。根据经典经济理论，公司不再是重商主义王冠上所特有的光环，而是一个将大量资本集中起来由几个经理人进行有效管理的普通经营机制。经典的商业公司理论最早出现在后联邦主义者控制的最高法院。比如，杰克逊任命的首席大法官罗格·B．坦尼(Roger B．Taney)在查尔斯河大桥案(Charles Tiver Bridge，1837)中宣布，一个建桥公司的执照并不意味着该公司有垄断的权力，从而终结了公司体制隐含着某种特殊经济特权的观念。
经典公司模型的发展包括两个基本前提：(1)公司形式并不是州政府所给予的特权，而仅仅是众多的商业组织形式之一；(2)在市场经济条件下，公司的特殊优势在于它的有效积累和引导资本的独特能力，这也是法律应当鼓励的。
各州对于商业公司一般都采取不干预的政策，但这种态度最终导致了麻烦。当决策限定在几个相互合作的经理人之间时，公司运作最为有效。当商业公司的股东人数不断增加后，他们对日常事务管理的参与就会减少，于是公司出现了新政学者如阿道夫·伯利(Adolf Berle)和戈迪纳·米恩斯(Gardiner Means)所说的“所有权和控制权的分离”。他们认为，大多数股东对公司事务的真正管理几乎没有发言权；公司的决策权控制在股份并不是很多的少数经理人手里。而且，经理人的利益与股东的利益通常不一致。结果是，公司并不能按照公众利益的意愿运行。
另外，由于大规模的生产降低了成本，公司规模也变得很大。然而，这一趋势的弊端是，与过去相比，市场变得缺乏竞争。结果，经典公司理论衰亡了，取而代之的是新政期间大规模商业规范的出现，特别是在1933年证券法和1934年证券交易法、反垄断法的扩大以及由其引出的劳工豁免规定和针对被认为内在具有垄断性的工业的“一揽子”联邦规范。
到新政末期，经典的公司几乎所剩无几。公司内部的股东交易实际上由联邦证券法所规范。它的劳动关系由新的联邦劳动法约束。它与顾客和供应商的关系逐渐由反垄断法和联邦贸易委员会(WTC)所规范，其目的是要求公司必须“公平”竞争。1938年，联邦贸易委员会法的修改赋予了WTC对企业不正当竞争或欺骗性行为的管辖权。对于那些涉及公用设施和公共服务的公司，规范更为完整，包括对准入的限制和价格的控制。
现代“法律经济学”的运动源于对经济经典理论的同一反应中。对美国法律政策的大规模经济分析，首先出现于“进步时代”，大约从1900～1920年。亨利·卡特·亚当斯(Henry Carte Adams)是其中重要的先驱人物，他的经典论文“州和工业行为的关系”(1887)通过将适度管制与要求企业做大的规模经济的表现联系起来，重新定义了针对企业的规范性政策。
早期的“法律经济学”运动实践者对经典的政治经济学持敌视态度，而且通常拥护当时的经济理论，即支持政府干预经济。例如，托马斯·尼克松·卡夫(Thomas Nixon Carver)运用英美的“新古典主义”经济学理论，发动了一场针对分级所得税的有关社会福利的辩论。埃德文·R．A．塞里曼(Edwin R．A．Seligman)成了累进所得税方面的杰出权威，其成果被法庭在处理税收政策方面的问题时广为引用。索尔斯坦·凡勃伦(Thorstein Veblen)撰写了20世纪的首部商业公司经济学分析专着。20世纪20年代，凡勃伦的学生约翰·R．康芒斯(John R．Commons)对他的着作作了进一步的发挥。激进的经济学家如理查德·T．伊利(Richard T．Ely)，在合同和财产法关系和财富分配等方面写了相当多的专着，并得出结论：与普通法相比，这些法律领域更需要大量的政府规范。
总之，在进步时代，“法律经济学”运动蓬勃向上，同时也包含着大量的法律质疑。然而，它的实践者与20世纪60年代后的“法律经济学”运动相比，区别有两个方面：首先，他们认为个体之间的功效比较和基于财富重新分配的公正政策是可能的。其次，进步时代的法律经济学实践者通常对立法，而不是对普通法的规则更感兴趣，而且普遍对使用政府规范达到公共利益的目标持乐观态度。
随着20世纪30年代的到来及随后“次序主义”(Ordinalism)的兴起，进步时代“法律经济学”的学术基础破碎了。进步论者假设经济学家可以进行个人功效的比较。譬如，他们相信，对于一个富人来说，其银行账户中的钱每多一点，或增加一点，其个人功效并不大，因为他已经拥有很多钱。相反，对于一个穷人来说，每多一美元，其个人功效将会很高。因此，将财富由富人转移给穷人被认为增加了经济中整个功效的总量。但在1932年，英国经济学家莱昂内尔·罗宾斯(Lione1 Robins)则证明，不存在可以量化和比较不同人持有的功效的实验基础。接着在20世纪50年代，肯尼斯·阿罗(Kenneth Arrow)证明，民主投票并不能产生可以增加整个社会功效的财富分配决策。福利经济学的这场变革引出了一种观点，经济学应当将它的结论限制在对“效率”，或整个经济馅饼的规模的讨论上。经济学对财富如何分配的问题几乎没有发言权。这为市场原则的扩张性恢复和现代“法律经济学”运动的兴起扫平了道路。
无论人们如何确定“法律经济学”运动复兴的时间，都不会忘记芝加哥大学法学院和经济系在这方面的贡献。“芝加哥学派”代表了“法律经济学”的一种研究方法，是严格意义上的新古典主义，它基于功效和收益最大化、传统的次序主义的假设，并采用实证主义的方法论。这种研究方法还具有高度的分析性，并且似乎是史无前例的。
新的“法律经济学”运动可以被认为开始于1960年，罗纳德·H．科斯(Ronald H．Coase)“社会成本问题”的发表。就像莱昂内尔·罗宾斯的着作将福利经济学的领域急剧削减为对市场和效率的研究一样，科斯的思想将法律经济学的研究领域缩小为如何将科斯定理运用于法律规则制定的过程中。
科斯定理认为，在一个理想的市场中(交易或谈判成本最低，利益可自由交换)，交易者将达到一个相对普通法规则既高效又不变的结果。比如，假设A的磨碎机可以为A带来40美元的收益，但是它产生的噪声会使邻居B遭受25美元的痛苦。假设B以妨害为由起诉A并赢了官司。那么A将愿意支付B25到40美元间的任何一个金额，以换取继续磨砂的权利，这会使双方都满意。但如果B输了官司，B可能会愿意最多付25美元给A，以换取A停止使用机器的承诺，但A不会接受任何低于40美元的补偿，所以这项交易不会发生。总之，无论法律是否将磨砂定为一种妨碍，它都将会继续(“不变的论点”)；假定没有其他人对此享有利益，两个案子的结果都是有效的，因为它在25美元的费用基础上保存了40美元的价值(“效率的论点”)。
正如科斯自己所认为的，这个定理旨在鼓励我们对法律系统中交易成本的角色进行研究。一旦交易成本高昂，比如，在许多情况下牵涉复杂或特殊的利益，那么我们就认为该交易将不会产生正确的结果。总之，科斯认为他的理论不是对自由市场规范辩论，而应当作为一种工具，将法律规则的研究转向对交易成本角色的研究。
对科斯定理的新古典主义解释，如今已成为法律经济学的主流观点，它认为该定理的伟大之处在于对两个人的法定权利——准确地说，是对构成大多数普通法的纠纷主体的法定权利的分析。法律经济学与构成法律权利的普通法系统之间的联系不能被夸大。新古典主义法律经济学一般认为，普通法的设置，以及它以私人争端解决的精心容忍，其实质不过是一个市场。
科斯定理对法律规则的经济学分析带来很多重要启示，如果法律的目标是有效分配，那么法律政策需要做两件事：第一，它应当让市场自行决定结果，无论市场是否是正常运作；第二，法律应当选择一条使交易成本接近为零的规则，以实现交易成本最小化。举个简单的例子，考虑一下火车和汽车在十字路口相遇时谁应当停下的法律规则。你可以假设一个市场情景，汽车司机对疾驰过来的火车司机叫价：“你如果停下来我会给你1美元。”双方有可能在一场碰撞发生前，达成一项关于价格和前进权利转让的全面协议。但是，在现实世界中，以上情景的磋商是不可能的，因此，法律直接把前进权利赋予了火车，因为火车停下来需要最高的成本。这一结果使社会价值最大化。如果当事人双方能在一个完美的市场中讨价还价，那么在任何情况下都会出现把前进权利赋予火车的结果。
自20世纪80年代，法律经济学在法学学术研究中变得无处不在，涉及法律的每一个领域。下面简要总结一下主要的领域。
科斯的成果首先激励了人们对财产和侵权法的研究，出现了大批相关研究文献。比如，数位学者探讨了科斯定理的零成本假设，以及放松这一假设所导致的后果。这引发了对哪种法律规则可以最好地计算出不同市场下有效解决方案的分析。“责任”规则以损害赔偿诉讼行为来保护受害人。“财产”规则以禁令来保护受害人，但双方可以就禁令的范围进行谈判。“不能转让的权利”规则也是以禁令来保护受害人，但受谴责的行为是绝对的违法行为，因此，不能通过双方私下来解决。基多·卡拉布雷斯(Guido Calabresi)和A．道格拉斯·麦拉姆德(A．Douglas Me-lamed)认为，损害赔偿规则应当适用于容易计算价值的案子；在难以估价或者交易成本很高的情况下，责任(禁令)规则更为合适；“不能转让的权利”规则则可以被认为是在交易成本很高的条件下最合适的救济手段。譬如，污染可能会伤害到很多人，而只有少数人可能有效地为自己的利益进行谈判，双方坚持不让步的问题就会很突出。在这种情况下，对污染排放量或者允许伤害幅度的规定可能就是一个较好的解决方案。
法律经济学产生了一个高度概括性的侵权法理论。例如，如果预防的成本小于伤害损失额与伤害发生几率的乘积，却没有采取适当预防措施，那么这种不作为行为所引起的伤害就被认为是“疏忽”。另外，共同过失的规则认为，交通事故中，如果某一方能够采取必要的措施使灾祸中的损失降到最低，那它就是应当采取“预防”措施的那一方。比如，事故的预计成本为100美元，而被告却能以80美元的成本避免事故的发生，那么他就得为事故负责。但如果原告能够以60美元的成本防止事故的发生，被告则无须负责。最后，当避免损失的最佳途径是减少活动的程度而不是提高小心的程度时，严格责任(无过错责任)最为适用。这种情况发生在那些涉及特别危险的活动中，比如，在居民区储藏爆炸物。
法律经济学还产生了一套刑事惩罚理论，该理论认为，最佳的刑事制裁是对罪犯处以恰好能阻止其进行违法活动的罚金。如果制裁过于严厉，将不能抑制罪犯去犯更大的罪行。比如，如果抢劫和谋杀都将受到死刑的惩罚，那么犯下第一个罪行的抢劫犯将不会收敛不去犯第二个罪行。一个有效设计的法律规则应当足够准确，使罪犯在虑及被发现后的风险时，发现其罪行将无利可图。比如，如果罪犯偷盗物品价值100美元，被发现的概率是1／3，那么最佳惩罚将是301美元或者是使偷窃无法获得的一个数额。
虽然这一规则应用于商业犯罪很合理，但用于生理性犯罪就显得过于牵强了。比如，罪犯经常从他们的罪行中获得与经济收益无关的快感。在许多情况下，如强奸和猥亵儿童，罪犯根本不会得到任何的经济收益。在这种情况下，最佳的惩罚措施是剥夺罪犯一定的功效，也就是说，使得罪犯发现其罪行在减少被发现的风险后，变得没有吸引力。然而，即使对单一的罪行，计算最佳惩罚措施也会引起严重的量刑问题。怎样才能使定量监禁所剥夺的功效与特定罪行所获得的功效保持平衡?要想得出一个普遍适用的惩罚标准，就必须对所有类别的个人功效进行比较。
同样的问题也出现在家庭法中。法律经济学有时诙谐地将家庭比做一个商业实体。但这一观点只有在不涉及个人间功效比较的前提下成立。促使经济学在这个领域(家庭法)扩展开来的工具是“人力资本”这一概念；为了方便进行经济分析，它将家庭变成一个商业实体。理查德·波斯那(Richard Posner)或许是法律经济学界最为知名的作者，他对家庭法的分析是从对“每一个家庭不仅是社会的一个消费单元，更是一个重要的生产单元”的发现开始的。在这个模型里，“食物、衣服、家具、药品和可以购买的其他商品作为输入，进入营养、温暖、亲情、孩子和其他可以构成看得见和看不见的家庭输出的生产过程”。法律经济学，尤其是芝加哥学派最有力的观点认为，普遍法在资源分配方面比大多数政府规制更为有效。这一观点实际上由两个独立的部分组成：第一部分认为，普通法是有效的，因为自由市场是有效的，而普通法正是寻求扩大市场输出。这一主张经过了无数的变化。其中最为突出的是，有效的普通法规则比没有效率的规则活得更久，因为没有效率的规则成本更高，而且更容易受到怀疑。这样，普通法向着更高效率“进化”。这一观点的第二部分认为，政府规制在很大程度上是没有效率的。在有些情况下，它蓄意将财富转移给那些精心组织的小利益集团。而在另外一些情况下，民主体系下的政府规制会产生十分危险的后果，这种后果是不能仅仅以效率来衡量的。这一主张不赞成政府规制，其支持者建议应当用司法权力，甚至宪法，来保护市场输出，使之免受低效率的立法干预。
虽然法律经济学的芝加哥学派不断受到批评，但任何对“后芝加哥”法律经济学的评判都显得有些稚嫩。因为法律经济学芝加哥学派有两位缔造者罗纳德·科斯(1991)、佳瑞·贝克(Gary Becker，1992)获得了诺贝尔经济学奖。“法律经济学”运动巨大成功的一个结果就是，它的影响和基本研究方法得到广泛传播，吸收了许多和芝加哥学派没有共同意识形态的学者参与到这个领域。意识形态的多元化似乎应当作为法律经济学获得巨大成功的一部分，而不应当作为一种失败。
不管是什么原因，很多作者都离开了芝加哥正统派。一些人认为，在正式的经济分析中无论“理性行为人”具有何种角色，但法律分析需要一个更为丰富、更为实质的观点去解释“理性”究竟意味着什么。于是，法律经济学更应当去与其他社会学科，如心理学相兼容。另一些人认为，芝加哥学派所倡导的效率和分配二分法的导向是一种错误的导向，法律输出效率的研究通常不能脱离财富分配的结果去分析。还有一些人认为，芝加哥式的法律经济学利用了“理性”的两个不一致的概念——在对市场效率的讨论中，它是一个积极有力的概念，而在对理性民主决策的讨论中，它是一个消极虚弱的概念。
其他的批评则全然不是“后芝加哥学派”，实际上有可能比它还要早。例如，自由论者早就批评，法律经济学过于主观地将公正和财产权的基本问题建立在成本／收益的分析之下，而按照这种分析，没有什么被认为是“基本的”。
无论如何，法律经济学已经在法学院的课程里获得永久性的地位，并且在司法和立法决策中发挥了重要的影响。
【参见“Due Process(正当法律程序)”、“Law and Economics，Theory of(法律与经济学理论)”】
Henry Carter Adams,"The Relation of the State to Industrial Action,"Publications of the American Economics Association 1(1887):472.Adolf A.Berle Jr.,and Gardiner C.Means,The Modern Corporation and Private Property,1932.Ronald H.Coase,"The Nature of the Firm,"Economics 4(1937)(n.s.)? 386.Ronald H.Coase,"The Problem of Social Cost,"Journal of Law & Economics 3(1960):1.Kenneth J.Arrow,Social Choices and Individual Values,2d.ed.,1963.Guido Calabresi and A.D.Douglas Me-lamed,"Property Rules,Liability Rule,and Inalienability:One View of the Cathedral,"Harvard Law Review 85(1972):1089.Gary S.Becker,The Economic Approach to Human Behavior,1976.William M.Landes and Richard A.Posner,The Economic Structure of Tort Law,1987.Daniel A.Farber and Philip P.Frickey,Law and Public Choice:a Critical Introduction,1991.Herbert Hovenkamp,Enterprise and American Law,1836-1937,1991.Herbert Hovenkamp,"Law and Economics in the United States:A Brief Historical Survey,"Cambridge Journal of Economics 19(1995):331.Richard A.Posner,The Economic Analysis of Las,5th ed.,1998.
——Herbert Hovenkamp