Medicine and law
出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第447页（10006字）
医学与法律
美国法律和医学各自独立的发展及相互依赖的发展的模式造成它们之间的关系越来越复杂。传统上的医学研究以及伴随而来不断改进的医学业务的新医疗方法，几乎没对法律产生任何影响，反之亦然。直到20世纪早期，医生和医院还是在不受到外来管制和监督的情况下提供医疗服务，只是由私人研究人员和医护服务提供者和他们自己的专业组织监督着行业内对病人的服务。但是美国医生的执业(Practice)形式在20世纪发生了非常大的变化。早期强调医护艺术的重点在20世纪晚期随着医学科学研究的发展而增强了对科学的强调。当手术外科和其他的有创探查技术进入了医生－病人关系的同时也引起了新的问题：哪里能为病人提供最好的服务?谁为诊疗过程作决定?何种程度上的医护从治疗角度看是适当的?当然更多的是如何为这些服务付(收)费。在20世纪医院成为了治疗的场所，这个场所的高昂成本导致了健康保险行业的出现，首先是非营利机构诸如蓝十字和蓝盾，然后是私人营利的保险公司，近来又出现了社会保险诸如医疗保险(Medicare)和医疗补助(Medicaid)。医院同时还成为了训练新医生、进行医学研究、发明和实验新的医学技术和诊疗技术的场所。
正如戴维·罗斯曼(David J．Rothman)在《病榻旁的陌生人：法律和生物伦理学如何改变了医疗决定的编年史》中记载的那样，美国关于生物伦理法律的发展是和上述发展并当它们改变了医学和社会的关系与时俱进的。当医院里的医生和诊疗的患者们社区的距离日益增加时，不能再假定他们之间还共享着相同的价值观念，医生们考虑问题的范围越来越多地受限于不断增加的公共和私人的管制。对这点医学研究领域提供了一个最清楚不过的说明。在针对人体研究的纽伦堡原则被接受了几十年之后，在20世纪70年代却揭露出来美国公共健康服务署进行并且隐瞒了长达40年之久的有关梅毒的塔斯克吉(Tuskegee)研究计划以及在哈佛医学院内大量违背伦理学的研究实践。作为对策，国会在1974年通过了国家研究法案，其中针对得到联邦政府资助的研究计划建立了机构复审委员会(IRBs)。虽然为了避免原有制度中由医学研究人员自行商量决定研究课题是否正当这一模式产生的滥用，这种法律管制结构向前走了一大步，但这个新制度仍然要在随基因疗法无止境和迅速变化的福利而来的医学研究与人类实验中不断挣扎。
在21世纪开始的时候，由于医学又一次发生了变革，造成医学和法律之间的关系变得更复杂。这回是门诊病人的医护，如门诊手术、替代疗法、非西方式的疗法及家庭健康照顾，这些新的医疗方式导致公司化的医护提供者把医院、医护人员、家庭照顾和其他健康服务组织到一起以提供整套的服务。因此，保罗·斯塔尔(Paul Starr)在他荣获普利策奖的《美国医学的社会转变》(The Social Transformation of American Medicine)(1984)一书中关于医疗的公司化的预言终于变成了现实。今后将会有三大转变影响到医疗事业的运营和相关法律：第一，在后管理医护时期(Post Managed Care Age)的医疗服务提供手段的组织形式，将会促进政策制定人质疑健康保险在医疗中的作用以及提高病人权利的需要；第二，无论是在生命的开始点还是在生命的终点，生与死之间微妙的分界线不断在变化而迫使法律必须不断地向科学看齐；第三，人类基因图解(Mapping)和可以使用(或滥用)基因信息各种方式已经在民事和刑事的领域中产生了立法要求和对法院的挑战。
从主要的医疗保险到管理的医护服务，健康保险的法律结构变化对于医疗执业产生了深刻的影响。因为私人执业医生有提供过分医疗的动机，而医疗健康保健组织控制成本的方法创造了提供不充分医疗的前提，所以在医生忠实于病人的责任和医疗计划的利润底线之间产生了利益冲突。美国最高法院最近在派格拉玛诉赫德里奇(Pegram v．Herdrich，2000)案中承认了这种冲突，但是仍然裁决受成本控制而影响到医疗过程决策并因此受到损害的病人不能根据就业退休收入安全法(ERISA)以违背诚信原则索赔。国会现在正积极地考虑一个HMO(健康维持组织)病人的权利法案，以使得病人可以要求管理医护公司实体并为在它计划中的会员医生所作的医疗决定承担法律责任。
影响到生命起点的医学研究和技术发展已经强迫法律来适应科学的进步。比如，为协助妇女受孕的各种生育辅助技术的进步为形成法院和立法机构管理这一医学领域的方式作出贡献。无论是人工授精、体外受精还是借腹(代理)生育，在20年前看来是异想天开甚至古怪的，而现在已经是广为公众所接受，而法院和立法机构只是刚刚开始建立规则。法院越来越多地涉及夫妇俩离婚时必须决定他们的早期胚胎(pre-embryos)的法律地位。请比较戴维斯夫妇案(Davis v．Davis，Tenn．，1992)与卡斯夫妇案(Kass v．Kass，N．Y．App．，1998)。在20世纪80年代晚期M娃娃(In the Matter of Baby M，N．J．，1988)案中，借腹生育吸引了公众强烈的注意力，以致到2000年年底已有几乎一半的州颁布了新的法律来管制它。来自加利福尼亚州的一个新案件也许能更生动地描述科学为法律管制家庭关系(family relations)创造的一个缤纷世界(brave new world)。在布赞卡婚姻(In re Marrige of Buzzanca，App．，1998)案中出现一名可能有五位父母亲的儿童，由于它是由匿名捐献者的精子和卵子经人工授精后由一个代理母亲怀孕生产的，而这一切都是为了两个有心成为父母但在孩子出生之后却又离了婚的夫妇。
纳米技术的研究和伴随而来的治疗方案可能会造成对结束怀孕的决策产生影响，胎胚的存活能力在罗额诉威德(Roe v．Wade，1973)案中对决定各州政府对堕胎管制的适当性起到了重要作用。在1973年，当时估计的胎儿存活能力至少为28个周，但是，由于胎儿可能更早就能在母亲子宫之外存活，因而已经改变了这一估计。在1992年，纳米医学技术的发展使得一个只有23周半的胎儿在母体外存活成功。因此美国最高法院在罗额案之后(Post-Roe)放弃了3月期计算法的方式；在南宾州计划生育中心诉凯西(Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v．Casey，1992)案中明确地公布尽管法院继续支持堕胎权，只要在不对母亲造成“不当负担”的前提下，它也允许各州不断增加对胎儿达到可生存能力之前(pre-viability)加以管制的角色。
在生命的另一端，对于死亡的精确定义已经随着医学知识的改变而改变。主要是由于器官移植技术的发展(以及伴随而来的对器官的需求)以及现在所达到的、能无限期地保持心脏和肺脏工作的技术水平，医学和法律逐渐认识到应该以大脑功能停止的瞬间判定为死亡发生的时刻。1979年，卡特总统任命有医学研究人员、医生、伦理学家、律师和公众参与的总统委员会(全名为研究医学、生物医学、行为研究中的伦理问题总统委员会)，促成了美国所有的司法管辖区都接受了统一确定死亡法案。这个法案确定以“所有大脑功能不可逆转地停止”作为死亡的定义，这一定义得到了美国医学学会、美国律师协会和统一法律专员的批准。
作为对支持生命存活技术进展的反应，很多病人寻求对他们在生命的终点决定权的控制。美国最高法院在克鲁赞诉密苏里州卫生部长(Cruzan v．Director，Missouri Department of Health，1990)案中明确地提出了病人有权利拒绝不希望的医疗，它是有行为能力的成年人不可分割的自由权利。同样，在新泽西州最高法院允许病人的家庭成员用他们的代理判断来决定停止昆尼兰(In the Matter of Karen Ann Quinlan)使用了15年的机械呼吸器。在昆尼兰和克鲁赞两案之间的时间内，州和联邦立法机构通过若干个法案批准使用医疗预嘱(Advance Directives)诸如生存预嘱(Living will)、有关健康医护决策过程的预定代理人(Durable Power of Attorney)以及健康医护委托书(Proxies)。到20世纪90年代，除五六个州之外，其他各州都立法允许所有三种形式的法律文件。在1990年国会通过了患者自主法案(PSDA)，其中要求所有受联邦资助的医院和疗养院等健康医护机构必须向病人提供有关医疗预嘱的信息。
但是联邦议员、州议员和法官都没能再进一步决定美国宪法是否提供了允许医生协助自杀的宪法权利。在华盛顿州诉格利克斯伯格(Washington v．Glucksburg，1997)和维寇诉奎尔(Vacco v．Quill，1997)两案中，美国最高法院裁定各州政府保护生命的权利可以拓展到决定是否允许医生协助病人自杀(Physician Assisted Suicide，PAS)。到目前为止，只有俄勒冈州投票通过尊严死亡法案允许了PAS，第一次是在1994年，然后在州法院挑战并试图废除该法案之后再次在1997年通过。反之，荷兰2001年不动声色地使PAS合法化，成为世界上第一个允许医生终止绝症患者生命的国家。这个法律使得在过去几十个个案酌情使用的方式正式化，并把1993年荷兰议会颁布的指引大纲变成有法律约束力的要求。其他国家，包括瑞士、哥伦比亚和比利时都容忍PAS，在英国、法国、瑞士和比利时等国都正在考虑建立类似的法案。
有意思的是，当法律政策制定人讨论医学技术结束患者生命的后果时，医学界的领导人则积极地反对在死刑处决中利用医学。在美国，还有38个州允许死刑，其中很多州在处决过程中都要求有医生参与。这个要求引起了很多关于法律和医学的争论。焦点主要集中于一个医生参与处决罪犯是否是符合伦理的以及由于死刑犯必须心智完全时才能够被处决，一个心理医生对他提供的心理测试或治疗是否有违道德。反对医生参与的主要根据是处决过程中的任何阶段都是伤害，因此违背医生不得造成任何伤害的道德义务。事实上美国医学学会确定医生参与处决是不道德行为。类似地，一个心理医生也负有防止伤害和治疗心理疾病的责任，因此，对死刑犯作测试判断和提供治疗以确定他是否心智完全或满足被处决的条件就造成了医学道德上的两难困境。当为了避免“残酷、不平常的惩罚”(Cruel and Unusual Punishment)，而导致处决技术(如致命注射)变得更医学化时，法律和医学之间的争执也因之变得更加尖锐。
刑事司法系统还经历了法医学的发展，它也导致了法律的无数变化。法医鉴定学与大部分常规科学不一样，在法律系统中，它特别强调保存各种样本的个体特征，强调研究它们的非正常性和不规则性以区别样本的不同来源。法医学的方法包括手印、齿痕、笔迹识别、工具造成的痕迹、子弹上的痕迹、毛发纤维比较、声音频谱、中子活化分析、血型鉴定、精液蛋白及酶分析，当然还有最新的DNA图谱分析。
DNA证据在20世纪80年代中的发展毫无疑问地对刑事制度产生了深远影响。自从它在1986年第一次在刑事案件中启用以来，这个复杂而迅速发展的技术已经得到了广泛的接受。它可以从一滴血里或是皮肤上的细胞质中识别出一个人，而且不会把他误认为其他任何人(唯一的例外是他的同卵双生兄弟)。自从大约一个世纪前开始使用手印作为证据以来，这种识别能力被认为是法医学中最重要的进步。这个终极的法医鉴别能力也创造了关于证据的新现实。到1990年，使用DNA鉴定作为法医证据受到了非常认真的挑战，因为使用它也必须满足使用任何其他类型的法医证据的统一标准。在审讯中决定科学证据的可接受性有两个主要的标准：在弗莱尔诉美利坚合众国(Frye v．United States，1923)案中建立的“普遍接受”规则和杜巴尔特诉梅瑞尔·道医药公司(Daubert v．Merrell Dow Pharmaceuticals，1993)案中的“可靠的方法”规则。弗莱厄规则要求证据中的基本理论和方法必须为科技界普遍接受方可由法庭所接纳为科学证据。杜巴尔特规则要求联邦法官审阅证据的有效性而不单纯依赖于专业证人的证词。虽然弗莱厄方法是DNA可接纳性(Admissibility)所依赖的标准，杜巴尔特标准实际上使其他所有法医证据成为不可接纳的。选择可接纳性的标准和新的证据规则会影响到未来新科学方法的发展。同样地，新科学方法也会影响到可接纳性标准和证据规则。
除了在法庭上的可接纳性问题之外，州立法机构为在调查中使用DNA证据规则也迅速地作出了规定。在审讯开始前的阶段，应用收集有大量样本的DNA数据库引出谁必须提供样本和谁可以使用或接触这些样本的问题。至少5个州增加了必须提供嫌犯DNA样品的犯罪类型或当获得DNA证据的时候，延长了对罪行的法定追诉期，4个州正在考虑收集DNA样本的要求。有趣的是，当检察官手边只有嫌犯的DNA证据但是没有嫌犯的名字时，由于有了DNA数据库而产生了“DNA逮捕证”，这些逮捕证可以允许检察官避免法定追诉期的问题，能继续搜寻符合DNA证据的嫌犯名字。在审判完成之后，DNA检验用来免除无辜囚犯刑罚的能力引起了样本应该保存多久的问题。到2001年1月为止，DNA检验已经证明82名囚犯无罪，其中包括10名被判处死刑正等待处决的犯人。这些免罪开释结果不仅动摇了某些人对刑事司法系统的信念，而且还造成对所有其他证据可靠性的怀疑，包括从目击者肉眼识别到的毛发样本。作为回应，至少9个州通过法案规定审讯之后在囚犯坚称无辜时要进行DNA检验，并要求在囚犯全部羁押期间都要保存DNA证据。国会和至少其他18个州正在考虑类似的法案。
【参见“Health Law(健康法)”、“Malpractice(专业过失)”、“Right to die(死之权利)”】
John Starr,Social Transformation of American Medicine,1984.David J.Rothman,Strangers at the Bedside:A History of How Law and Bioethics Transformed Medical Decision Making,1991.Paul R.Billings,ed.DNA on Trial:Genetic Identification and Criminal Justice,1992.Philip Kitcher,The Lives to Come:The Genetic Revolution and Human Possibilities,1997.Judith W.Leavitt and Ronald L.Numbers,eds.,Sickness and Health in America:Readings in the History of Medicine and Public Health,3rd ed.,1997.Leslie J.Reagan,When Abortion Was a Crime:Women,Medicine,and Law in the United States,1997.Martha C.Nussbaum and Cass R.Sunstein,eds.Clones and Clones:Facts and Fantasies About Human Cloning,1999.Le Fanu James,The Rise and Fall of Modern Medicine,2000.American College of Medicine,ed.,Legal Medicine,5th ed.,2001.Jay Katz,Silent World of Doctor and Patient,reprint 2001.
——Tracy Bach
医疗过失
医疗过失制度(下称“制度”)是以美国习惯法为根据的过失的侵害(Tort)制度的子系统。医生、牙医、医院、健康医护组织和其他健康医护提供者(下称“提供者”)在进行医疗诊治时造成患者或第三方直接或间接的医源性(Iatrogenic)伤害后，医疗过失诉讼为强加在提供者头上的财务赔偿责任提供了一个法律解决手段(Venue)。
促进伤害赔偿和伤害预防是医疗过失的主要政策目的，要求造成伤害责任的提供者进行伤害赔偿而达到纠正性正义。但伦理学家们非常小心地评价目前制度中纠正性正义的效果，因为其中只有部分受伤害的患者能得到赔偿；而且在支付了诉讼杂费之后，受害人实际只能得到法庭判决赔偿额中一小部分而已。另外，医疗费用因此而高涨，实际上也许纳税人比造成伤害的提供者承担更多的医疗伤害费用。
这个制度还通过鼓励对患者提供符合标准的健康诊疗来预防伤害。诉讼是综合了时间、金钱以及专业声誉的一项非常昂贵的投资。诉讼案可以在民事法庭系统内拖延3～5年。伤害预防作为避免诉讼的措施被认为是增加这个制度效率的最重要原理。
为了在所有的医生之间分担诉讼和医疗伤害保险费并对更多的受伤害病患者分发赔偿金，经济学家建议通过实行无过失(no fault)的医疗过失制度以进一步改善效率。在这种制度下无论提供者有无失误，凡是受伤害的患者都可得到赔偿。弗吉尼亚和佛罗里达两州已经通过了有限的无过失机制。新西兰和瑞典等国家也采取较宽松的制度。
赔偿责任的前提就是提供者在诊治患者时少作或多作了某些处置的行为。失职是医疗伤害案件中最典型的行为。原告必须证明提供者违反了应该向患者提供诊疗医护的责任，而且这种违反是直接造成了伤害的原因且被告可就该等伤害要求赔偿。
早在1898年，法院即认定每个医生都负有隐含的谨慎义务(Duty of Care)，即合理地行使医疗专业中正常的合理知识和技术(Pike v．Honsinger，N．Y．，1898)。医生和患者关系的存在就相应确定了谨慎义务的存在。当医生承担患者医护的责任而且患者同意从他那里得到诊治，他们之间就建立了正常医生－患者关系。医疗伤害的索赔还包括有意的伤害，诸如攻击、殴打和诬蔑，包括提供者有意在诊治过程中伤害病人。
在失职和有意侵害案中没有得到患者详细的同意(Informed Consent)可以成为被诉的理由。患者决定他自己的医疗过程的权利源于习惯法中的自主决定(Schloendoffv．Society of New York Hospital，N．Y．，1914)案。详细同意原则要求患者同意所有带有风险的手术、医疗救护、过程及处置(Canterbury v．Spence，1972)，提供者还必须披露有关患者诊疗的财务利益(Moore v．Regents of University of California，Cal．，1990)。
当从属于某医院或健康医护组织的个别成员造成患者的伤害后，该组织是否要负间接连带责任是取决于各方之间的雇佣关系的性质，特别是该组织对诊治过程的控制程度或存在控制的程度。公开的(Ostensible)代理和上下级(Superior)的代理人(Agency)原则是决定何种情况下雇主应当为雇员的不当行为负责的核心。
医疗过失诉讼案中胜诉的赔偿金中包括：经济损失赔偿金(工资和医疗费用)、非经济赔偿金(痛苦、折磨、精神损失)和惩罚性赔偿金(针对恶意的和不顾后果的行为)。提供者的赔偿金责任在某些情况下可能免除或降低，如它以连带过失和相对过失作为辩护理由并取得成功时，也就是在辩护中它证明患者导致或连带导致了对他自己的伤害。同样，当原告没能及时正式提出控告时，一旦超出法定追诉期限就完全无法再对(甚至是证据确凿时)医疗过失提出索赔主张。豁免原则(Immunity)保护了州政府和联邦政府免予承担医疗过失责任，除非这种豁免通过法案放弃了，如在联邦侵权索赔法(The Federal Tort ClaimsAct，28 U．S．C．A．§ 2671 et seq．．)案中。
医疗过失诉讼案主要受到反映了州法院及立法机构公共政策的州政府法令和习惯法的管辖。州法院经常对原告提供有利和可接受的司法环境。最近，健康维护组织(HMO，针对部分人们提供预先收费的基本和辅助的健康服务的组织，该类组织有责任提供，并且须对服务质量负责)避免了各州内对其会员医生有关医疗过失索赔连带责任的困扰，其根据是就业退休收入安全法案中的若干联邦优先(Preemptive)条款，其中规定对患者医疗照顾是由符合资质的雇主健康计划提供。司法对该条款的错误解释创造了司法权责任的漏洞，这是国会事先没有想到的(Duke v．US Healthcare，Inc．，1995)(参见Pegram v．Herdrich，2000)。
在2001年8月3日，乔治·W．布什总统成功地游说国会众议院通过了全国患者权利法案，其中允许患者根据联邦法律在州法院可向HMO提出诉讼。这个法案还须与参议院在2001年6月3日通过的更宽泛的法案进一步协调。
自从20世纪70年代早期，医疗责任保险(Insurance)和医疗健康不断高涨的成本刺激了改革，保险业不再接受医疗伤害的险种，因此使医生们面临无保险或无人承保时起，全国性的健康保险危机就此伏彼起。在史无前例的陪审团的定罪和判决面前，保险业者要求提供市场可预测性。
反对改革派批评改革措施(赔偿金上限、其他来源补偿抵消)(译者注：原文为Collateral Source Offset，指从赔偿金中应扣除其他来源的补偿额，如工伤保险)是违反宪法中的平等保护(Equal Protection)和正当程序(Due Process)条款的政府行为。法院支持了改革中与州政府合法权利合理相关的部分，如赔偿计划，参见芬恩诉永久医疗集团(Fein v．Permanent Medical Group，1985)案。
【参见“Health Law(健康法)”】
Patricia M.Damon,Medical Malpractice-.Theory,Evi-dence,and Public Policy,l985.Paul C.Weiler,Howard H.Hi-att,Joseph P.Newhouse,William G.Johnson,Troyen A.Bren-nan,and Lucian L.Leape,A Measure of Malpractice:Medical Injury,Malpractice Litigation and Patient Compensation,1993.
——Gloria J.Banks