营业利润

出处：按学科分类—经济 经济管理出版社《中国涉外税务手册》第500页（3040字）

对企业直接投资所取得的利润为营业利润。在没有签订避免双重征税协定的情况下，企业的法人居民所在国和收入来源国都拥有征税权。然而在当今国家间所签订的税收协定普遍采用的是常设机构原则：缔约国一方企业的利润，缔约国另一方不得征税，除非该企业在缔约国另一方设有常设机构进行营业。中国对外签订的税收协定中，对企业营业利润的征税也遵循这一原则，即：来自缔约国的企业在中国境内不构成设有常设机构取得的营业利润，可以不在中国缴纳所得税。对等的，中国企业在缔约国另一方没有构成设有常设机构取得的营业利润，也不在该缔约国缴纳所得税。这就是常设机构原则。

按常设机构原则，税收协定规定应以归属于该常设机构的利润为限。为合理计算常设机构的营业利润，应把常设机构看作是一个独立的实体，按独立企业原则计算盈亏。

在税收协定中，“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定场所。“常设机构”一语特别包括：管理场所，分支机构，办事处，工厂，作业场所，矿场，油井或气井，采石场或者其他开采自然资源的场所等。通常，有如下两方面的限定：

一、从事工程作业和提供劳务的期限

在中国对外签订的税收协定中，对建筑工地，建筑、装配或安装工程，或者与其有关的监督管理活动，以及提供劳务，包括咨询劳务，通常限定在达到一定时间以上才视其为常设机构。没有超过规定期限的，不视为常设机构。

(一)对建筑工地，建筑、装配或安装工程，或者与其有关的监督管理活动，通常规定为以连续超过6个月才视其为常设机构。但依协定双方的意见，在时限也可另有不同的规定，如8个月以上、12个月以上、24个月以上，不等。再如，对承包勘探和开发自然资源工程项目，有的以作业日期长短为限定，或以有关设备的使用或活动连续一定时间以上的为限，有的则明确以设有勘探或开发自然资源所使用的装置和设施的，即为常设机构，没有作业日期长短的限定。

(二)关于确定建筑工地，建筑、安装或安装工程为常设机构的期限计算问题。在我国对外签订的税收协定中，一般都规定，对建筑工地，建筑、装配或安装工程，仅以连续超过6个月的为常设机构。除中英税收协定外，一般还明确包括与工地、工程有关的监督管理活动。在实际工作中，可暂按以下几点掌握执行：

1．确定工地、工程或者与其有关的监督管理活动的起止日期，可以按其所签订的合同，从实施合同(包括准备活动)之日起，至作业(包括试运转作业)全部结束交付使用之日止进行计算，凡连续6个月(不含6个月，跨年度的应连续计算)以上的，即为该对方企业在我国设有常设机构，按照外国企业所得税法的规定征收所得税；连续为期在6个月以内的，不征收企业所得税，但不影响按照有关税法规定所应征收的其他税收。

2．对方一个企业在我国一个工地或同一工程连续承包两个及两个以上作业项目，应从第一个项目作业开始至最后完成的作业项目止计算其在我国进行工程作业的连续日期，不以每个工程作业项目分别计算。

所谓为一个工地或同一工程连续承包两个及两个以上作业项目，是指在商务关系和地理上是同一整体的几个合同项目，不包括该企业承包的或者是以前承包的与本工地或工程没有关联的其他作业项目。

3．对工地、工程或者与其有关的监督管理活动开始计算其连续日期以后，因故(如设备、材料未运到或季节气候等原因)中途停顿作业，但所承包工程作业项目并未终止或结束，人员和设备物资等也未全部撤出，应持续计算其连续日期。

4．对方企业将承包工程作业的一部分转包给其他企业，如果分包商实施合同的日期在前，可自分包商开始实施合同之日起计算该企业承包工程作业的连续日期。但不影响对分包商就其所承担的工程作业单独计算征税。

(三)关于为工程项目提供劳务的范围和确定为常设机构的期限问题。在我国对外签订的税收协定中，除了少数个别情况(如中英税收协定)以外，一般都规定对方企业通过雇员或雇用的其他人员在我国为同一个项目或相关联的项目提供劳务，包括咨询劳务，仅以在任何12个月中连续或累计超过6个月的为设有常设机构。现对与此有关的问题明确如下：

1．对于为工程项目提供劳务包括咨询劳务与承包工程作业的划分，原则上应视其是否承担施工作业来确定。承包工程项目作业，一般都要承担施工责任。提供劳务包括咨询劳务，是指对已有的工程作业项目的进行提供技术指导、技术协助、技术咨询等技术服务性的劳务，只是从中协助，仅负技术上的指导责任，不负责具体的施工和劳动作业。

2．对为工程项目提供劳务包括咨询劳务的范围，应作广义解释，包括对我国工程建设或企业现有生产技术的改革、经营管理的改进和技术选择、投资项目可行性分析以及设计方案的选择等提供咨询服务；也包括对我国企业现有设备或产品，根据我方在性能、效率、质量以及可靠性、耐性等方面提出的特定技术目标，提供技术协助，对需要改进的部位或零部件重新进行设计、调试或试制，以达到合同所规定的技术目标等。

3．对“在任何12个月中连续或累计超过6个月”的计算，可以不受年度限制，从开始实施提供劳务合同的月份起，逐月移动计算，凡是在任何一个12个月中，连续或累计超过6个月的，即应视为设有常设机构。

二、对于专为本企业营业从事准备性或辅助性活动所设的场所，一般不视为常设机构免予征收所得税

“常设机构”一语应认为不包括：

1．专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施；

2．专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存；

3．专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存；

4．专为本企业采购货物或者商品，或者搜集情报的目的所设的固定营业场所；

5．专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所；

6．专为第1项至第5项活动的结合所设的固定营业场所，如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动具有准备性质或辅助性质。

在中国与外国签订的税收协定中，有的列有上述1－5项场所，有的列有上述1－6项场所，有的还在此基础上专列了条款，不视为设有常设机构。