Speech and the press，freedom of
出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第614页（8765字）
言论自由和出版自由可能是美国法律中最着名的原则。第一修正案将对政府的限制浓缩在人权法案(Bill of Rights)中。法学家和哲学家花费了大量笔墨辩论该原则的基础和范围，但在法院和公共场所对言论自由和出版自由的含义与范围存有的分歧一直持续着。美国宪法性的言论自由，在其200多年的发展历史中，已对其他国家的宪政和国际人权(human rights)的概念产生了划时代的影响。
言论自由的现代模式，是17世纪和18世纪在英国发展的结果，美国绝大部分的法律和政治形式衍生于此。关于宗教容忍问题形成了着名的约翰·洛克(John Locke)和约翰·密尔顿(John Milton)谈论思想自由的专题论文，正如过去关于煽动和诽谤问题一样(批评政府)。威廉·布莱克斯通(William Blackstone)在其《释义》(Commentaries)中宣布，种种事先限制的信条——执照和审查制度要求将着作在出版前提交给政府审查官——是不能容许的，虽然对“有害”出版物的惩罚事后依然存在。这一对执照制度持否定态度似乎是自由主义的，而对事后的惩罚持肯定态度又似乎是反自由主义的“事先限制”信条，对美国法律发生了重要影响，直到20世纪才被彻底推翻。
17世纪和18世纪 言论自由和出版自由问题在殖民地和革命时代就实际存在。正如马塞诸塞海湾殖民地流放安妮·赫勤森(Anne Hutchinson)与罗杰·威廉斯(Roger Williams)和塞里慕巫术审判案所充分演示的那样，信仰自由所表达这种自由哪怕在建立该殖民地的宗教异见者中，也不是基本价值。最后，在殖民地出现了对世俗政治言论，即批评政府的权利的争议。其最着名的例子发生在1735年，当时，在自由表述的推动中，陪审团对在报纸上批评纽约殖民地当局而被诉煽动诽谤罪的约翰·彼特·曾格(John Peter Zenger)宣判无罪。《独立宣言》并没有特别提及言论自由，显而易见，政治观点表述自由的习惯，在18世纪60年代的殖民地开始出现的许许多多政治小册子就有表现，对革命的意识形态产生了重大影响。
然而，那些异见者对言论自由的投入总是比有权者更加纯粹。1787年的宪法在1791年作了修改，增加了人权法案，包括第一修正案。可是，执政的联邦党人通过了1798年的反煽动法案(Sedition Act)。公诉人根据该法，企图针对批评亚当斯政府的人，对他们(有时是谩骂)的攻击加以处罚。采用并拙劣地应用这些法律的行径，激起了如此强烈的呐喊，他们成为联邦党人精英主义失败的永久象征，也成了言论自由重要性的永久象征。
19世纪 言论自由和出版自由在19世纪的美国政治上起的作用较小，但它确实出现了奴隶制(slavery)问题。被南方人和其他同情奴隶制的人所控制的众议院，在19世纪30年代采用了声名狼藉的“堵嘴规则”(gag rule)，禁止考虑任何要求反奴隶制团体的请愿。联邦政府禁止在邮件中传播堕胎主义者的文字，结果是连倡议恋爱自由和生育自由的文字也按照该世纪后期的“康斯托克法”(Comstock laws)而遭到禁止。在地方，反对奴隶制的热心者，经常要为他们反奴隶制鼓动而遭受猛烈报复。言论自由和出版自由，今天通常被理解为对政府行为的限制，在19世纪遭受的压制可能更多地来自治安维持会成员的审判和私人排斥的磨难，而不是政府的行为。
20世纪 美国最高法院之外的许多人——立法者、总统、学者、政治活动家以及各种类型的鼓动者，甚至于是没什么个人魅力的吹毛求疵的诉讼者——都在言论自由观念的发展上发挥了重要作用。所有50个州的宪法形成了他们自己的言论自由原则。但最高法院在关于言论自由的法律解释上起到领导作用始自20世纪第一个年代后期，当美国参与第一次世界大战时，战时政治异见者成为全国性问题。当美国对国家战争政策持有不同观点的个人进行刑事起诉时，最高法院第一次面临赋予第一修正案以严格确定意义的内容的任务。小奥里佛·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr．)在1918年的一系列意见中，提出了针对政府检控的着名的“明确并现实的危险”检验方法。霍姆斯谜语般的公式建议，虽然第一修正案似乎以绝对词汇说话，法院可以支持对言论的任何处罚，只要合理地被认为将导致有害的结果，如战争努力的中断。这实质上给了政府可以为所欲为地(carte blanche)处罚异见者的权利。
政府扼杀激进异见者的努力以及法院对这些行动的合法化激起了对关于压迫的危险和思想自由及表达自由的重要性更大的公共觉醒，尤其是在政治自由者中。法院在20世纪20年代继续支持联邦和州政府检控政治异见者的言论，霍姆斯及其同事大法官路易斯·D．布兰代斯参加(Louis D．Brandeis)采取了更为自由的立场。在1919年的一桩案子中(该案涉及对几个散发传单，提倡结束战争的出生于外国的无政府主义者，判处20年监禁)，霍姆斯与支持判有罪的多数意见持不同观点，提出需要有一个建立在言论自由之上的真实的“思想市场”(marketplace of ideas)。在20世纪20年代反自由判决中，有一个将会有自由主义者的重要后果的判决，1925年，法院判决第一修正案，以将其与第十四修正案(Fourteenth Amendment)“合并”(incorporation)的方式，适用于州政府和联邦政府的行为。
在20世纪30年代和40年代，海外专制主义对政府压迫的危险提供新的视角。最高法院对第一修正案采用了保护性的解释。该时期最富戏剧性的一个判决，是1943年的一个案例，在该案中，法院站在美国民众要赢得第二次世界大战的高度，宣判西弗吉尼亚公共学校委员会要求学生每天早晨向美国国旗敬礼危险违宪。
在20世纪40年代后期和50年代，随着“冷战”的开始和到处弥漫的对共产主义影响的恐惧，美国见证了其最严重的公民自由危机。作为这种狂热的结果，许多言论自由的案例送到最高法院，包括政府对美国共产党干部的检控，对涉嫌隶属与共产党的工会干部施加的限制以及州和地方政府取消律师资格和开除公共学校教师等。最高法院虽然在该时期从未宣布这些反自由的政府措施合法，但多少从自己在早10年已确立的自由主义法学的角度处理的这些案例有所退却。直到20世纪50年代后期和60年代的民权(civil rights)运动——当时斗志昂扬的抗议者、集会和公共提供了的对政治自由主义者来说比共产主义更为中听的表达自由观念——该法院确实重立了更为保护性的言论自由法学。在1964年的一次重要判决中，该法院推翻了一个对纽约时报的诽谤的判决，该判决判南方的一位法警胜诉，该法警申诉纽约时报的一则抗议南方执法当局对民权抗议者的处理方法的广告败坏了他的名誉。按照该判决，该法院有效率地确立了对政府批评的言论自由和出版自由的职责。1969年，该法院颁发了一条意见，最终排除了所有将煽动或颠覆言论定为犯罪的法定意图。
在最近30年里，提交到最高法院的关于言论自由和不同形式言论自由的问题，以指数级的速度增加。历史上，在美国言论自由的法学以受迫害的政治异见者的形象塑造，但那些颠覆性倡议不再是言论自由案件的中心。今天，政府很少处罚对它的批评性的言论。更为通常的是这样一种情况，该案中政府直接地或偶然地给言论自由造成负担，虽然政府自己的主要动机并非压制思想。下面章节仅涉及言论自由问题在当今重要性的一小部分。
内容歧视与观点歧视 政府的“内容歧视”，即制定对单独列出的某一特定题目的言论作为个案加以规管或禁止的法律，最高法院对此非常不赞成，仅在政府显示了令人信服的利益之后才获支持。譬如，该法院在1990年否决了一部联邦法，该法禁止烧毁美国国旗，对该法院的多数大法官来说，这是特定表达方式作为个案处理的处罚法案。迄今为止，不断有不成功的努力将法案递交给国家，作为宪法性修正案(constitutional amendment)否决该判决。这是公众考虑到自己与言论自由问题的关系极少情况中的一次。从该法院的角度，更为可疑的是所谓“观点歧视”，即政府规管对某问题的某一面的言论，而不规管另一面。内容歧视和观点歧视的概念是难以琢磨和飘忽不定的，但该法院已经常依靠它们将合法言论规则从不合法言论规则中区分出来。
方法论：分类法对平衡法 最高法院有时采用“分类”方法以检查政府对言论施压的行为，掌握的原则是，一些特定的言论按其特性不受第一修正案所保护或仅受有限的保护。自由主义者倾向这种方法，因为在一套有限的目录中将不受保护的言论种类限制起来，就可以对受保护类别给予严格保护。相反，一种“平衡”方法，即该法院个案中允许言论的重要性与政府规管该言论的利益掂量，这能使言论自由原则的重要性随时变得无效。分类法按该法院的观点来看能起作用，某些种类的言论，如诽谤、“猥亵”和“打架性语言”(fighting words)，列在第一修正案之外。
猥亵与色情 从20世纪50年代后期到70年代初期，最高法院几乎以喜剧般的顽强与政府努力检控“猥亵”材料的卖主和使用者的问题上大费脑筋，那些材料包括性杂志和电影。1973年，该法院确立了一条标准，允许州和地方规管和处罚这些材料的销售和使用，如果陪审团在一桩个案中发现这些材料违反了尊严的“社区标准”，而且不会在艺术、文学、政治和科学价值等方面有所补益。这判决假定，言论自由问题要在对公众道德的损害与使对社会和艺术价值得到补益的材料能获得的利益之间加以权衡。然而，在20世纪70年代和80年代，女权主义理论家提出对“色情”的批评以及州规管该问题应将其从传统的“猥亵”概念中区分出来的理论。按该理论，色情不仅仅是对社区道德标准的侮辱，而且是性歧视，是对妇女民权的违犯，将妇女以非人道的方式描绘。这理论一直没有被法院所接受，1986年，最高法院在否决印第安那波利斯反色情条例时，包含了该理论(参见Mords Offenses)。
种族主义言论和仇恨言论 1942年，最高法院判决，滥权言论(abusive speech)或“打架性语言”被列在任何受保护言论类别之外，因此在受到处罚时，不存在宪法性问题。10年之后，法院面临的不是面对面的侵犯性言论，而是所谓“集体诽谤”(group defamation)——一份地方小册子用种族主义的语言，敦促公民抵抗“黑人入侵”——最高法院有限支持一部州“集体诽谤”(group libel)条例以处罚这样的言论。这判决似乎与该法院在20世纪60年代总体是自由主义者判决的调子不同。然而，在20世纪80年代和90年代，由种族刺激而起的“仇恨言论”受到来自学者和活动分子的严厉批评，他们指出，这种言论对其指向的人能产生破坏和排斥效应。这种发展在20世纪70年代后期已被指出，当时美国纳粹党成功地获准在伊利诺伊州的斯科基游行，该社区有大量的犹太人，包括集中营的幸存者。当时地方法院以第一修正案为基础，支持纳粹党获得这种权利，该事件提出了关于以绝对主义方法规管言论的严重问题，该言论可能不仅仅对听众是“侵犯性”的，而且造成了心理上的极大痛苦。在20世纪90年代，当州、地方和公共教育机构开始采用法规和条例禁止或处罚“仇恨言论”时，这类问题更为经常地被提交给法院——通常，在敌意和伤害性状态下，仇恨言论指向少数民族、妇女和同性恋者。
规管仇恨言论对传统自由主义者提出了一个两难问题，他们长期以来将他们自己与公民自由主义和妇女权利与少数族群权利联系在一起。最高法院已经坚定地反对政府试图以通过仇恨言论条例的方法来保护少数族群。1992年，该法院以第一修正案否决了明尼苏达州圣保罗(St．Paul，Minnesota)的一部条例，按该条例，几个十几岁的少年因将燃烧的十字架放在一个黑人住家的有篱笆围挡的院子里而被检控。该判决表明，目前法院并没有接受与使用滥权言论反对少数族群相联系的伤害使这种条例合理化的论据。
商业言论 在一个资本主义社会，言论自由原则不可避免地会面临对言论的疑问(如对付费广告)，即出现的形式是商业信息或由利润或两者兼有所驱使，而非以“政治”或“文学”表达为原型的言论。在20世纪40年代初，最高法院解决了调节言论自由与州权力的问题，以明确定义“商业言论”不受第一修正案保护的方式规管商业(commercial)活动。今天，商业言论与政治言论之间的分野在广泛范围内是不能成立的，该法院在更为近期的一次判决中已承认，大量似乎是商业表达传送的信息，其重大结果不仅是对消费者(consumers)，而且是对作为他们公共事物知识一个组成部分的公众。同时，如果不加规管，虚假和误导的信息会导致重大伤害。因此，联邦政府对香烟广告和食品与药物标记的规章制度，一直被认为与第一修正案相一致，但州禁止律师服务的广告，禁止处方药物价格的广告，禁止堕胎服务的广告，却一直被否决。今天，该法院对关于经济或商业信息的规章制度(regulation)，更可能视其为政府旨在影响消费者选择的政府对市场的可疑干预，而不是将其视为值得称道的消费者保护。
言论自由与选举过程 到底为什么我们要有言论自由的原则?最高法院在20世纪关于言论自由最连贯和持久的主题意见是，言论自由对国家的民主政治是生死攸关的，而非仅仅对个人的保护。严格的言论自由原则在完善的政治程序中有最强有力的合法性，这个概念使一些人问，在一个财富和权力不平等的社会，有些人的声音大过其他人，有时言论不一定必须被删减或规管，为的是保护一个真正的“观念市场”。特别重要的是对竞选资助改革的疑问。1976年，最高法院部分否决了一部重要的国会竞选资助法。该法案对个人向政治竞选的捐款和个人代表候选人支出这两方面都作了限制。该法院否决了对支出部分的限制，但支持了对捐款部分的限制，理由是个人的独立支出(而非捐款)是政治表达的一种基本方式，国会断言的消除出现腐败的利益，并不足够大到使限制合理化。十分显着地，该法院宣布“政府可以限制社会上某些言论，以加强其他人的相对声音的概念，是完全不符合第一修正案的。”对此的批评嘲笑该法院的判决是确立了“金钱是言论”的原则，虽然该法院毫无疑问是正确的，在个人支出中确有政治表达的某些重要因素。该法院在捐款和支出间作出宪法性目的的区分，已促进了一种关于竞选资助的拜占庭结构(Byzantine structure)，该结构最终对削减金钱在政治中的作用一无所为。
出版自由 对言论自由正在进行的许多讨论也适用于出版自由；许多有影响的言论自由的案例，事实上是出版案例，涉及出版关于公众利益问题的谩骂性批评的权利。但第一修正案的某些问题是特别关于出版的，因为“出版业”是宪法特别承认的唯一非政府机构。出版业并没有宪法性地豁免一般的法律责任与负担，诸如税收。但是，在报道调查领域，受大陪审团调查的一名记者是否可以拒绝透露其消息来源(不对其他公民的特权)?1972年该法院判决一名记者不能如此行事，而不顾保护秘密来源的身份有时对出版业进行调查和“看门狗”功能是至关重要的论据。从全局来讲，该法院已抵御了出版业作为一个机构有其他公民或企业没有的特别豁免权的概念。
在其他方面，出版业已有较好的待遇。关于诽谤的法律已使它们获得极大的自由，以前出版物尽管是真实的披露，如果该披露损害了某个个人的名誉而没有“良好原因”，也可能使一家报纸承担民事或刑事责任(liability)。现在，在诽谤案审讯程序中确定败坏名誉的错误是原告的任务。更为重要的是，最高法院已判决，当某出版物涉及“公众人物”时——其中公众合法地享有利益，如政治官员——该人必须显示被告所出版的败坏名誉的材料是明知其为错误的或对其可能的错误“妄顾”，才可以赢得诽谤的判决。有人争辩道，确实存在的诽谤法是对第一修正案的当众侮辱，尽管诽谤法的缓慢自由化，昂贵的诽谤诉讼经常“封冻”了出版物的声调和内容。
信息技术 传播技术变化如此之深刻，以致出版的传统形象已成为落后于时代的样板，从中可以发现出版自由的法学。报纸(它们许多由媒体集团所拥有)和电视网络的完整规模，已引起许多人担心进入这些强有力媒体组织的不平等性，使公共辩论变得愚蠢和扭曲。同时，互联网和并不昂贵的无线与有线传输技术的出现，已几乎使每一个有个人电子计算机的人，都可以拿到参加辩论的入场券。在20世纪60年代，绝大多数社区的电视观众最多有3个主要网络和1或2个地方电视台的服务，联邦通信委员会(Federal Communications Commission)采用“公平原则”(受到最高法院支持)，要求电视台在公开讨论关系公共利益事宜时，对相反观点提供平等的时间。在80年代，随着有线电视台的扩展和“波频稀缺性”部分转移的论据，使公平原则合理化，该政策似乎已落后于时代并被取代了[最高法院在1974年宣布，这样的州强制的“答复权”(right-of-reply)或“平等进入”(equal access)法律，在对付报纸时违反了第一修正案，对报纸来说，没有波频稀缺性论据可言]。
互联网是变化速度最快的传播中介。这种新技术(technology)提出的最严重的法律问题，围绕着的不是传统媒体(media)新闻采访和报道企业，而是隐私(privacy)问题，互联网上可以获得的明显的关于性的材料问题以及那些有史以来最为容易地盗取有版权材料的产权问题。1997年，该法院否决了国会在洁净传播法案(Communication Decency Act)中，将通过网络故意向未成年人传播带有明显性内容材料的行为定为犯罪的企图。相类似地，2000年，该法院否决了国会对有线电视操作员，在特定的时间内，改变明显的关于性的节目的频道的要求。努力规管这些迅速变化的传播媒体，显然在未来若干年会产生言论自由和出版自由的问题。
【参见“Property，Intellectual(知识产权)”】
Alexander Meiklejoh,Free Speech and Its Rotation to Self-Govemment,1948.Thomas I.Emerson,The System of Freedom of Expression,1970.Fred W.Friendly,Minnesota Rag:The Dramatic Story of the Landmark Supureme Court Case That GaveNew Meaning to Freedom of the Press,1981.Frederick F.Schauer,Free Speech;A Philosophical Enquiry,1982.Leonard W.Levy,Emergence of a Free Press,1985.Harry Kalven Jr.,A Worthy Tradition:Freedom of Speech in America,1988.C.Edwin Baker,Human Liberty and Freedom of Speech,1989. Edward de Grazia,Girls Lean Back Everywhere:The Law of Obscenity and the Assault on Genius,1992.Caharine A.Mackinnon,Only Words,1993.Mari J.Matsuda et al.,Words That Wound:Critical Race Theory,Assaultive Speech,and the First Amendment,1993.David M.Rabban,Free Speech in Its Forgotten Years,1997.Michael Kent Curtis,Free Speech,"The People's Darling Privilege":Struggles for Freedom of Expression in American History,2000.
——Clyde Spillenger