识别

出处：按学科分类—政治、法律 复旦大学出版社《国际惯例词典》第32页（1009字）

指法院调整涉外民事关系过程中对有关的法律名词、概念所作的解释，以确定具体应适用的冲突规范和准据法。

识别产生的原因是存在隐含的法律冲突或冲突规则间的冲突，即法律解释上的困难。因为：(1)不同国家对冲突规范中表面相同的概念作了不同的法律解释，如在隔地合同中，英美法系国家将承诺发出地作为合同缔结地，大陆法系国家将承诺收到地作为合同缔结地；(2)有关国家对相同用语的连接点赋予了不同的含义，如在意大利，住所指人职业的中心点，在日本，住所指人生活的本居；(3)有些国家将相同内容的法律规定归入不同法律部门，在英国，时效问题属程序法问题；在德国，时效问题属实体法问题；(4)一些国家使用了另一些国家法律中没有的概念，如西方法律中的别居概念、禁治产概念，中国法律中却没有。

识别正是为解决此类冲突所创立的制度，它通过进一步的法律解释明确概念，解决矛盾。

一般认为识别至少包括以下部分：(1)讼争问题的识别，即确定当事人所主张事实的法律性质，将审理的纠纷归入某一诉因。

此识别是通过对冲突规范范围的解释完成的，此识别的结果是确定应适用的冲突规范。(2)连接因素的识别，即解释冲突规范中的连接因素。此识别的结果是确定适用的准据法。此外，一些专家还提出对外国法的实体法进行识别，判别其是刑事的还是民事的，是程序的还是实体的，以决定外国法能否被适用，这就是所谓的二级识别。

但对外国法的识别在历史上大多被用于不当排斥外国法、歧视外国法。因此，对此种识别存在的必要性，持否定看法的专家居多。

识别的关键在于解释判别的标准。实际处理中，有条约的明确规定时，一般依条约的规定识别。

因为缔结国得尊重条约的统一规定，否则违反了“条约必须信守原则”，得承担违反条约所引起的国家责任。在缺乏条约的有效规定时，普遍的做法是依法院地法识别。

此种识别方法能保证法院地国国内法名词术语含义的统一，同时因为法官和当事人对法院地法较为熟悉，用法院地法识别也较为方便可行。但是，当冲突规范的选择有赖于对位于外国的物作动产、不动产的识别时，要依物之所在地法。

适用以国籍、住所为连接因素的冲突规范识别时，得依国籍国法、住所地法判断某人是否具有该国国籍，是否在该国有住所。对本国法律未作规定的外国法律概念作识别时，多依相应的外国法。