仲裁协议的准据法

出处：按学科分类—政治、法律 复旦大学出版社《国际惯例词典》第42页（1066字）

指决定仲裁协议效力的具体的法律。

仲裁协议的有效性问题涉及到许多方面，当事人可以借以对仲裁协议的有效性提出异议的理由是多种多样的，如仲裁协议的形式不合法、内容不合法、提交仲裁的事项不具有仲裁性、主合同无效、仲裁员无决定特定争议的权力、仲裁协议已不能履行。一项国际商事仲裁可与许多国家的法律发生联系，当事人的国籍国法、住所地法、仲裁地法、仲裁协议缔结地法等均与仲裁协议有关联。

因此有必要在诸多法律中确定决定上述问题的法律，即仲裁协议的准据法。

意思自治原则延伸到仲裁领域，产生了当事人选择支配仲裁协议法律的自由。这一自由在现代立法中得到了广泛的认可。各国的仲裁立法及有关的公约普遍承认当事人有选择法律的权利，主张仲裁协议的存在和有效性等问题首先应由当事人选择的适用于仲裁协议的法律决定。

如果仲裁协议表现为合同中的仲裁条款，通常的做法是将当事人选择的适用于合同的法律作为仲裁条款的准据法。因为仲裁条款是主合同的一个组成部分，当事人未特别排除时，通常推定当事人在选择主合同准据法的同时也选择了仲裁条款的准据法。

但是，如果仲裁条款规定仲裁在一个其法律制度不同于合同准据法的国家进行，则仲裁条款的准据法应是仲裁地法。

当事人没有对可适用的法律作出选择的，即既没有选择适用于仲裁协议的法律，也没有选择适用于主合同的法律，通行的做法是将当事人在仲裁协议中所指定的仲裁地的法律作为仲裁协议的准据法。出于公共秩序上的考虑，仲裁地国家法律中的强制性规定被赋予了不可排除的效力，它对仲裁协议始终具有约束力。即使当事人对适用于仲裁协约的法律作了选择，这些强制性的规定仍得适用。

如仲裁地法中的仲裁员由本国人充当的规定，使当事人选择法律中的仲裁员可由外国人充当的规定失去了意义。

当事人未明确选择仲裁地的，对仲裁协议准据法的确定主要有两种做法。一是根据仲裁协议以外的各种情况推定当事人关于仲裁地的意愿，此做法以瑞典最为典型。

二是根据有关的冲突规范决定仲裁协议的准据法，此做法以英国最为典型。

值得关注的是判断当事人权利能力和行为能力的标准较为特殊，许多国家的立法认为判别的标准只能是“对他们适用的法律”，即自然人的属人法和仲裁协议缔结地法律、法人的国籍国法。当事人所选择的法律和仲裁地法律较少适用于当事人的身份能力问题。