专利权的取得

出处：按学科分类—工业技术 企业管理出版社《工程师手册》第1275页（3697字）

取得专利权，须经专利申请和审查、批准两个阶段。

1．专利申请

(1)提出专利申请。专利法规定，取得专利权，首先要由权利人提出申请，申请的提出：①可以由申请人自己提出，也可以由其代理人提出。由代理人申请的，必须提交委托代理证书。单位申请专利的，应在申请书中注明授权代理人。②共同发明的专利申请，应由全体有权申请并取得专利权的人共同提出，并在申请书上逐一签名或盖章。如同意由一方单独申请，应提交协议书副本。共同申请专利时应在申请书中指定一名代表；未指明代表人的，请求书中第一名署名人视为代表人。③申请必须以书面形式提出。我国专利法采取“书面原则”，规定从申请到审批的一切手续必须采取书面形式。专利局不接受口头申请或以其他非书面形式办理各项手续。④申请中提交的各种文件必须使用中文。外国提供的证明文件，也应附中文译本。同时，对国家有统一规定的科技术语，应当采用规范语词。⑤国防系统各单位申请专利的发明创造，涉及国家安全需要保密的，其专利申请由国防科技主管部门设立的专利机构受理，专利局应根据该机构的审查意见作出决定。

(2)提供申请文件。申请(发明或实用新型)专利时应向专利局提交以下法律文件：①请求书。所谓请求书就是申请人向专利局表明请求授予其专利权的意愿的书面呈请文书。请求书应写明发明或实用新型的名称、发明人或设计人的姓名、申请人姓名或名称、地址以及其他事项。“其他事项”是指：申请人的国籍；申请人是企业或其他组织的，其总部所在的国家；申请人委托专利代理机构的，专利代理机构的名称、地址及专利代理人的姓名；申请人是单位的，其代表人姓名；要求优先权的，应当注明的有关事项；申请人的签字或者盖章；申请文件清单；附加文件清单等。②说明书。说明书是发明创造内容的具体说明，是发现的技术实质和本质特征的精确描述，它将发明创造的内容清楚、完整地公开出来，使本专业任何一个普通技术人员阅读后能够实施该发明创造。除发明或实用新型的性质需用其他方式和顺序说明的外，说明书应按下列顺序撰写：发明或实用新型的名称；发明或实有新型所属的技术领域；与发明或实用新型有关的背景技术；发明或实用新型的目的；发明或实用新型的内容；发明或实用新型与现有技术相比所具有的优点或积极效果；如有附图，应有图面说明书；详细说明申请人认为实现发明或实用新型的最好方式，有附图时应对照附图说明。③权利要求书。权利要求书是申请人请求专利保护的范围，即请求保护其发明或实用新型的技术特征范围。当专利权授予后，权利要求书就成为确定发明或实用新型专利权的范围的根据，也是判定他人是否侵权的根据，具有直接的法律效力。权利要求书应当以说明书为依据，应当记载发明或实用新型构成所不可缺少的全部内容，不能记载发明创造的非必要构成事项。为恰当地确定要求保护的发明或实用新型，权利要求可以分为独立权利要求和从属权利要求两类：独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的主要技术内容，应包括发明或实用新型的全部必要特征，使该技术领域的普通技术人员能够实施。从属权利要求是引用其他的独立权利要求或从属权利要求，同时又含有其他特征的权利要求。它可使所引用的权利要求的特征加以展开或更加确切。④摘要。摘要是指对说明书和权利要求的摘要说明。其目的是为了使任何有关人员迅速获得发明或实用新型的主要内容的情报，便于读者进行文献检索或对发明、实用新型进行初步分类。摘要主要应写明发明或实用新型所属的技术领域、需解决的技术问题、主要技术特征和用途等。为便于阅读，使摘要短小精悍，对摘要的字数我国规定全文不超过200字为宜。另外，申请外观设计专利只需向专利局递交申请书及外观设计的图片或照片等，并注明使用该外观设计的产品及所属类别。

(3)申请程序应遵循的几项原则。①一发明一专利的原则。即专利申请的单一性原则。根据这个规定，不能将两项或两项以上的发明并在一起，作为一件专利申请，而必须一件件分别提出申请。②有权修正申请的原则。在整个申请和审批过程中，允许申请人对申请文件提出修改，但修改不能超出原文件申请的内容。修正既可以由申请人提出，也可以由专利局要求申请人修正。修正都有期限规定，超过期限不答复者，视为撤回专利申请。③优先权必须声明的原则。要求享有优先权，必须同申请文件一起提交书面声明，未提交书面声明或逾期未提交有关文件的，即被视为未要求优先权。④先申请原则。先申请原则指专利权只授予同样发明中第一个提出申请专利权的人，这一原则只承认申请的先后，而不管发明的先后。因此，申请日的确定尤为重要，它既是判断专利申请是否具有新颖性的时间标准，也是专利权有效期及其他某些法定程序的起算日。专利法规定：专利局收到申请文件之日为申请日，申请文件邮寄的，以邮戳日为申请日。⑤有权撤回申请的原则。申请人在专利申请批准之前的任何时候，申请人均有权撤回申请文件。申请人撤回专利申请，应向专利局提出申请，并写明发明创造的名称，申请号及申请日。

涉外申请的主要规定。外国人向中国申请专利，应依照其所属国与中国签订的协议或共同参加的国际条约或依据互惠原则，根据中国专利法的规定，委托中华人民共和国国务院指定的专利代理机构办理。中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向国外申请专利时，应首先向中国专利局申请专利，并按专业系统，经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的涉外专利代理机构办理。

2．专利申请的审批

审查、批准申请是一项复杂的过程，一般要经过以下五个步骤：

(1)初步审查。即形式审查，主要对申请的形式要件进行审查，看申请文件是否齐全、文件格式是否合法等。经初步审查，凡符合法律要求的，应明确申请日，给予申请号并通知申请人。凡属于下列情况之一的，应驳回申请：违反法律、社会道德或妨害公共利益的；属依法不授予专利权项目的；申请人属无权申请专利的；按中国专利法规定，外国人无权在中国申请专利的，或未通过代理机构申请的；技术方案明显无适用性的。

(2)公布申请。经初步审查，专利局认为该申请符合专利法规定的，应在申请日起18个月内，将申请文件予以公布。专利局也可以根据申请人的请求早日公布其申请。申请公布后，该项申请案即受到法律的临时保护。如在未授予专利权以前有人使用了已公布的发明，该项已被使用的发明被授予了专利权，则该专利权人有权向使用其发明的人追回使用费。但对实用新型或外观设计的专利申请，不存在公布申请这一程序。

(3)实质审查。实质审查亦称完全审查，是在初步审查的基础上对发明进行全面的技术审查，其审查的关键是发明的新颖性、创造性和实用性是否具备。发明专利申请自申请日起三年内，专利局可根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查，申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。专利局认为必要时，也可自行对发明申请进行实质审查。经实质审查，对不符合专利法规定的，专利局应通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或修改申请。无正当理由逾期不答复的，该发明申请被视为撤回。

(4)公告和异议。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应作出审定，予以公告，并通知申请人；专利局收到实用新型和外观设计专利申请后，经初步审查认为符合专利法规定的，不再进行实质审查，即行公告，并通知申请人。

专利申请自公告之日起3个月内，任何人都可以依法向专利局对该申请提出异议。经审查异议成立的，专利局应做出驳回申请的决定，并通知异议人和申请人。申请人对驳回申请决定不服的，可在收到通知之日起三个月内向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后作出决定，并通知申请人。申请人对发明专利申请的复查决定不服时，可在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；专利复审委员会关于实用新型、外观设计的复审决定为终局决定，申请人不得起诉。

(5)授予专利权。专利申请自公告之日起三个月内没有人提出异议；或者虽然有人提出异议但经审查后异议不成立的；或者申请因有人提出异议而被驳回，经专利复审委员会复审或经法院审判而撤销原驳回决定的，专利局应作出授予专利权的决定，发给专利证书，并将有关事项予以登记和公告。专利权人取得专利权，其权利有严格时间限制，专利法规定，发明专利为20，年实用新型和外观设计专利为10年，时间均从申请日起算。