处理不可抗力问题所遵循的原则以及几个特殊问题的处理

出处：按学科分类—工业技术 企业管理出版社《工程师手册》第1362页（3283字）

在技术贸易实践中，不可抗力的情况是纷繁复杂的，无论是在对不可抗力条款的谈判中，还是在合同执行过程中，对不可抗力事件的处理都会涉及许多复杂的法律问题。当事双方的看法也往往尖锐对立，难以统一。为妥善处理实践中的不可抗力问题，应遵循以下原则：

1．合法性原则。我国法律及我国参加的国际公约对不可抗力问题均有规定。这些规定是我们处理不可抗力问题的基本准则。合同当事方应依照法律确定的原则拟定不可抗力条款，处理解决合同执行中的不可抗力问题。对不可抗力事件的处理，既要体现当事双方的意志，维护双方的利益，也要充分考虑到国家和社会的利益，考虑到法律的基本目的。

2．免责原则。因不可抗力影响，当事人无法履行其合同义务，只要当事人没有过失，就可免除该当事人的违约责任。

3．合理性原则。不可抗力事件发生后，当事双方对于合同尚存利益的调整和变更，应依照合理性原则，公平合理地确定合同部分履行、延期履行或全部解除，不能只顾一方利益而损害对方的利益。特别是对因不可抗力影响已经或可能产生的损失，双方均应积极采取措施，最大限度地减少损失。

4．损失自负原则。对于因不可抗力影响所造成的损失，合同当事双方应当各自承担所遭受的损失，不得将此种损失转嫁对方，或要求对方予以补偿。判定标的物毁损灭失风险承担的界限，应以该标的物的风险转移为基准。

上述4项原则是相互联系、相互贯通的有机统一体。在处理不可抗力问题时，对于这四项原则应同时兼顾，不可偏废。

在技术贸易实践中，对下述几个不可抗力问题应给予特别的注意：

1．罢工问题。在技术引进谈判中，外商经常要求将“罢工”作为不可抗力事件列入不可抗力条款，对此中方又难以接受，双方经常为此而争执不休。对这个问题，应区别不同情况，合情合理地予以解决。

(1)不宜笼统地将罢工作为不可抗力事件列入不可抗力条件。其原因在于，罢工在国外具有一定的普遍性和经常性。在西方国家，每年都会发生因政治的、经济的和社会的等方面原因而举行的各种规模的罢工，特别是由劳资之间纠纷引起的罢工更是经常发生。这种罢工的起因往往是为了增加工资或改善劳动条件。对于这种罢工的发生，雇主方是有能力避免或克服的。由于技术贸易合同的执行期较长，如果不加区别，将任何种类和规模的罢工均作为不可抗力事件，就很难保证技术贸易合同的顺利执行。

(2)在合同的不可抗力条款中不列明“罢工”，并不等于一概否认罢工可作为不可抗力事件。在合同执行的过程中，如发生了罢工，则根据罢工的性质和程度区别对待。如果罢工确属于外商无法避免的或无法克服的，则应予承担。例如，由于发生了运输行业的全国性罢工，外商无法将设备按时发出，则此种罢工应被视为不可抗力事件，外商可以免除其迟交货的责任。

(3)如果外商执意要将罢工写入不可抗力条款，中方为了换取其他商务上或技术上的条件，亦可接受，但就在“罢工”前面加上诸如“非当事双方能够避免或克服的”、“全国性的”、“双方同意可作为不可抗力的”等限制词，以保障合同的顺利执行。从西方国家的立法和判例来看，也都对“罢工”区别对待，将存在着雇佣关系的罢工排除在外，把可作为不可抗力事件的“罢工”限制在一定的范围内。前面所述的美国法中的有关规定，就是显例。

2．许可证问题。技术贸易是以技术作为交易内容的特殊贸易，所交易的内容往往涉及一些可直接或间接用于军事目的的尖端技术，因此，各国对技术出口都程度不同地予以控制，施行国家管理。出口许可证是国家管理的一个重要手段。在技术引进实践中，出口许可证有时会成为阻碍合同履行的主要障碍之一。例如，有的技术引进合同在生效之后，因领不到出口许可证而拖延执行；有的合同因许可方所在国政府拒发出口许可证而使合同被迫解除。

许可方申领不到出口许可证，致使合同无法履行，能否属于不可抗力事件?对此，各国法律的规定不尽一致。有的国家法律规定，申领不到出口许可证，不得作为不可抗力；有的国家法院判例确认政府不发出口许可证可作为不可抗力。

对这一问题，应区别不同情况，具体分析和处理，并应考虑以下几种情况：

(1)合同当事双方在合同中对许可方申领出口许可证是否有明确的约定。如果双方确定约定许可方有义务申领出口许可证，那么，许可方就不得以申领不到出口许可证为由请求免责。反之，如果双方在合同中明确约定，许可方申领不到出口许可证属于不可抗力事件，或是约定许可方履行其合同义务，以获得政府许可证为条件，那么，只要许可方尽其努力去申领，即使申领不到，许可方对于未能获得出口许可证，从而导致合同无法履行的后果也不承担责任。

(2)如果当事双方对于申领许可证的问题在合同中没有明确约定，则可参照合同中所使用的贸易术语，根据贸易术语中有关申领出口许可证义务的划分，判定许可方是否应承担违约责任。按照国家商会《1990年国际贸易术语解释通则》的规定，在EXW工厂交货和FAS启运地船边交货的贸易条件中，买方有义务自负风险和费用获得贸易进出口许可证或其他官方授权书，卖方仅是应买方要求给予协助。而在FCA、FOB、CIF和CFK等其他11种贸易条件中，申领出口许可证则是卖方的责任。如果当事双方在合同中选择了适用该术语解释通则，则按通则的上述规定处理。

(3)许可方申领不到出口许可证是否属于诸如法律变更、政府禁令等其他不可抗力事件的直接后果。如果在合同订立之后，由于法律的变更或政府禁令，使得继续履行合同成为非法，从而导致许可方不可能获得出口许可证，可作为不可抗力事件，免除许可方的责任。

3．分包商不履约能否构成不可抗力问题。在含有技术转让的成套设备合同中，合同的卖方往往又作为总包商，把合同的一部分义务转包给一个或若干个分包商。在此类合同的谈判中，外方往往要求把分包商的不履约作为不可抗力事件列入不可抗力条款。从原则上说，一般不宜接受外商的这种要求。因为分包商不履约的原因是多种多样的，其中包括分包商自身能力不足，如财力不足、技术欠佳等。对诸如此类的问题，外商作为总包，在发包时应能够预见得到，选择这些厂家作为分包商本身就是总包商的过失。因此，外方总包商不能把分包商的不履约作为不可抗力事件而要求免责。

然而，对于在合同执行过程中所发生的分包商因受不可抗力事件影响而未能履行合同，则要根据实际情况具体分析。对此，可以参照《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定。该公约第92条第2款规定，如果当事人不履行义务是由他所雇佣履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：(1)他能证明第三方不履约是由于非他所能够控制的障碍，而且对于这种障碍，他在订立合同时是无法预见的，对其发生或后果是无法避免或无法克服的。(2)假如这一规定也适用于他所雇佣的这个人，这个人也会同样免除责任。

需要说明的是，上述公约中所说的“第三方”是指某项合同中的分包商，而不是原材料或贸易的供应商。