不可抗力条款的拟定方法

出处：按学科分类—工业技术 企业管理出版社《工程师手册》第1361页（2372字）

如上所叙，世界各国法律及有关国际公约对不可抗力的规定较抽象，而且在事实上也很难规定得完整、具体，所以，各国法律都允许并尊重当事人对此问题在合同中作出的约定。

在国际技术贸易中，有关当事人预先在合同里对不可抗力问题作出规定，履约过程中一旦发生不可抗力，即可援引不可抗力条款的规定解除合同或延迟履行合同。一般把当事人在合同中的这种事先约定称为不可抗力条款。各国法律通常承认当事人的这种约定的有效性。在许多技术转让合同中都订有不可抗力条款，但规定的内容差别很大，有的条款内容十分简单，有的条款内容则十分详尽。根据实践经验，不可抗力条款一般应包括以下内容：不可抗力事故的范围及其法律后果、约定通知和证明的程序等。

1．确定不可抗力事故的范围。对在合同中如何确定不可抗力的范围，目前在实践中主要有以下三种方法：

(1)概括式规定。即在合同中不具体订明哪些事件属于不可抗力，而仅仅概括性地约定构成不可抗力合同时双方不能预见，对其发生不能避免，对其后果不能克服的不可抗力事件，致使合同无法履行时，双方均不承担责任。”

(2)例举式规定。即在合同中不涉及不可抗力的概念。而仅约定可作为不可抗力的具体事件。如规定：“在本合同执行过程中，如果由于严重的水灾、火灾、地震、飓风、战争以及其他双方一致同意的不可抗力事件，致使合同不能履行时，双方对此均不承担责任。”

(3)综合式规定。即采用概括式和列举式综合并用的方式。如在合同中规定：“在本合同执行过程中，如果发生了在订立合同时双方不能预见，对其发生不能避免，对其后果不能克服的事件，包括严重的水灾、火灾、地震、飓风、战争以及其他双方一致同意的不可抗力事件，致使合同不能履行时，双方对此均不承担责任。”

从上述3种方式来看，概括式规定过于抽象，难以掌握，在对具体的不可抗力事件的解释上容易产生纠纷。列举式方式虽然明确、肯定，但很难列举得十分全面、合理，难免会有疏漏，而一旦发生未列举的事项，当事人就难以援引不可抗力条款免除其责任。相比之下，综合式规定更为具体、全面、合理一些，它既不像概括式规定那样抽象，也不像列举式方式那样死板，便于在实践中灵活运用。

2．对于法律后果的处理。对于后果的处理，主要是约定当不可抗力事件的影响延续到一定时间以后，应如何商定合同是否履行及解除合同后有关问题的处理。

如前所述，不可抗力的发生并非当然地引起合同解除的法律后果，只有不可抗力的影响已达到相当程度，继续履行合同已变得不必要或不可能时方可解除合同。如果事件只是暂时阻止合同的履行，则只能暂时中止合同，推迟合同履行时间，待不可抗力事件消除后，应继续履行合同。就技术转让合同而言，由于引进方为引进技术需要做大量的基础性工作，包括合同工厂基础设施的建设，配套设施的生产和安装等，如果因不可抗力事件导致合同解除，必然会使引进方蒙受重大损失。因此，在一般情况下，对引进方来说，应尽量避免合同的解除。当然，如果许可方所转让的技术是带有成套设备或其他相关设备一起销售的，而且这些设备均非通用设备，是专门为引进方合同工厂设计和制造的，合同的解除对许可方也同样会发生严重的损失后果，亦应尽量避免。

为妥善处理不可抗力发生的后果，依照我国法律和国际技术贸易的通常做法，当事人双方应在不可抗力条款中约定：“当不可抗力事件的影响超过一定时期后，双方应通过友好协商解决关于合同的继续履行问题。”这样规定的目的是为当事双方提供一个共同努力的机会，以争取在延缓合同执行的时间内消除不可抗力的影响，使合同能够继续执行。当然，由于不可抗力属于法定的免责事项，协商程序并不能替代一方由此而产生的解除合同的权利，合同能否继续履行，除双方努力外，最终还要看不可抗力的影响程度。不能认为规定了友好协商程序，就剥夺了一方要求解除合同的权利，一切都要待双方协商一致才能决定。至于何时开始协商，应视具体项目的不同而有所不同，一般至少要60天，最长不应超过180天。在技术贸易实践中，一般为90～120天。

3．约定通知和证明的程序。通知与证明是确认和处理不可抗力事件的一个重要程序。当不可抗力事件发生后，遭受不可抗力影响的一方，要将事故的发生和自己的决定及时通知对方，并尽快提供有关机构出具的证明。否则，对方可以违约为由提出索赔。对此，我国法律有着明确规定。《中华人民共和国涉外经济合同法》第25条规定：“当事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分义务的，应当及时通知另一方，以减轻可能给另一方造成的损失，并应在合理期间内提供有关机构出具的证明。”

在国际技术贸易实践中，应依照我国法律的有关规定，正确地约定通知与证明的程序。一般在合同中应规定：“受不可抗力影响的一方，应尽快将发生的不可抗力事故情况以电传或电报通知对方，并于一定时间内以航空挂号信件将有关当局出具的证明文件寄交给另一方确认。”邮寄确认证明文件一般应在通知电传或电报发出后14日。有关当局的证明文件，对于中方当事人来说，一般由中国公证机关或中国国际商会出具；对外方当事人来说，则由不可抗力发生地点的商会或注册的公证人出具。