法律、法律的解释及适用

出处:按学科分类—政治、法律 中山大学出版社《澳门特别行政区法律通览》第455页(24168字)

(一)法的渊源

法律为法的直接渊源。来自澳门地区有权限机关或来自国家机关在其对澳门的立法权限范围的一切概括性规定,均视为法律。

适用于澳门的国际协约也是澳门民法的直接渊源,且优先适用于普通法律。

习惯和衡平原则为法的间接渊源。前者只有在不违背善意原则及法律有所规定时,方能考虑适用。而后者则惟有在下列情况下,法院方得按衡平原则处理案件:①法律规定容许者;②当事人有合意,且有关法律关系非为不可处分者;③当事人按适用于仲裁条款的规定,预先约定采用衡平原则者。

(二)法律的生效、解释及适用

法律不管其渊源为何,仅在《澳门政府公报》上公布后,方具约束力。在法律的公布和开始生效之间通常有一段时间,称为待生效期间,这个期间由法律本身规定,若法律无规定,公布后6日开始生效。

任何人对法律的不知或错误解释,不构成其不遵守法律的合理理由,亦不免除其承受法律所规定的制裁。

法律效力的终止基于失效和废止。若法律本身无规定生效期限,该法律的效力只能由另一法律予以废止。若新法律的条文与旧法律的规定不相符,若在新法律可约束旧法律的全部内容的情况下,可作明示废止旧法律,除非立法者有明显的意图,否则一般法不能废止特别法。废止一法律的法律被废止时,不引致先前被该法律废止的法律再生效。

法院及法官均为独立,且仅受法律拘束。法院不得以法律无规定、条文含糊或对争议的事实有不可解决的疑问为藉口拒绝审判。

审判者在作出裁判时,必须考虑所有应作类似处理的案件,以使法律的解释及适用得到统一。法院的裁判对任何公共实体及私人均具有强制性,且优于任何当局的决定。

法律解释不应仅限于法律的字面含义,尚应考虑有关法律的整体性,制定法律时的情况及适用法律时的特定情况,从有关文本得出立法思想。但是,即使法律用语未臻完善,解释者亦不能把立法思想看作与最低限度的法律文字毫不相关的东西。

对于法律无明文规定的情况,受适用于类似情况的规定规范。无类似情况时,则以解释者本人定出的规定处理有关情况,该规定系解释者假设由其本人根据法制精神立法时制定的。例外规定,不得作类推适用,但容许扩张解释。

民法在时间上的适用,即民法规范在时间上具有的效力问题,一般而言,法律只对未来生效。尽管法律赋予追溯效力,但这一法律所规定的事实已经产生法律效果者视为例外。若对法律规范的任何事实或其效力的实质或形式上的条件有质疑时,应理解为法律的效力只涉及新的事实。但是,如果法律直接规范某些法律关系的内容时,除引起法律关系产生的事实外,应理解为法律的效力涉及在法律生效之日起已经构成的法律关系本身。由此可见,民法在时间上的适用的一般原则是:新法律即时适用;新法律一般不溯及既往。

但是,不溯及既往原则的一个例外是,解释性法律具有溯及既往的效力。因为法律规定,解释性法律归类于被解释法律,只有那些因已履行义务或已作判决或已进行交易等诸如此类的行为已产生法律效果者可以例外。可见,旨在确定前一部法律(被解释法律)中某些模棱两可或晦涩难明的含义的解释性法律,与被解释法律构成一个整体。因而,除以上提及的特殊情况外,解释性法律适用于在其生效前所有的被解释法律公布之日起涉及的事实,从而具有溯及力。

(三)非本地居民的权利及法律冲突

非本地居民,指的是澳门地区以外的国家或地区的居民,其享有的民事权利和负担的民事义务,除法律另有规定者外,与澳门居民相同。

非澳门居民能与澳门居民享有同等的民事权利,一般要求该非澳门居民的本国或本地区亦给予澳门居民同等的权利为原则,这就是所谓的“互惠原则”,而这里所谓的同等权利,并不包括政治方面的权利,如选举权和被选举权只能属于澳门居民(永久性居民)所独有,非澳门居民是不能在澳门享有选举权和被选举权的。

所谓法律冲突,是指在涉外民事法律关系中,由于涉及到不同国家或地区法律的不同规定而形成的一种矛盾现象。这种矛盾现象又是通过法律的适用表现出来的,所以又被称为法律适用的冲突。

法律冲突法或称冲突法(Laws of Confrict),一般指的是调整含有涉外因素的民法关系,是确定适用法律的法律。

《澳门民法典》上规定解决法律冲突的条文共有48条,其涉及的范围较为广泛,包括以下方面:

1.一般规定

(1)定性。“定性”又称“识别”、“定质”或“定类”。欧洲大陆一些国家多用“定质”这个词,英美普通法系国家则多用“定性”这个术语,日本学者则称之为“法律关系性质的决定”,中国学者历来都使用“识别”这个词语。用语虽然不一,但它所含的意义是相同的,即指审理某涉外民事案件的法院,对事实构成(即诉因)进行定位,把它归类到正确的法律范畴去,以便正确地适用法律。“定性”这个问题,是1891年德国学者康恩(Fronz Kahn)所提出的,当时他把它称为“潜伏的冲突”(Confricts of Latent),1897年法国学者巴丁(E.Bartin)又称之为“法律涵义的冲突”或“定性的冲突”。因为在不同国家的法律制度中,具有不同的涵义。往往某一法律关系在某一法律体系中被认为是“继承人的”关系,而在另一法律体系中则被认为属于“婚姻财产”关系,因而两个国家有关的冲突规范的涵义不可能取得一致,这就是“法律涵义的冲突”或“法律定性的冲突”。

关于“定性”(或“识别”)的法律适用问题,国际上有适用“法庭地法”的,有适用“准据法”的,但以前者的主张为多。

《澳门民法典》第十四条关于“定性”的规定是:“赋予某法律准据法地位时,仅适用该法律之若干规定,该等规定源为基于其内容及在该法律中所具的功能而构成冲突规则所涉及范畴制度之规定。”

上述规定,不够清晰,只能说明“定性”或“定质”的一些内容或范围,未能说明其确切含义,也没有指出适用何种法律进行“定性”。为此,建议在修改澳门冲突法时,可否改为“定性或定质适用法庭地法”,较为妥当。

(2)适用外国和外地区法的原则急反致、转致。适用外国法和外地区法的原则是如无相反规定,冲突规范指引澳门以外之法蒙时,仅适用该法律的域内法。该域内法系指实体法,而不包括冲突规范。

●反致。反致是指:甲国法院根据本国冲突规范规定,某一涉外民事法律关系应适用乙国法律,而乙国的冲突规范又规定,此项法律关系应适用甲国法律,结果甲国适用了本国法律,解决了该项涉外民事法律关系,这就是国际私法上所说的接受了反致的理论。

反致,法语称为“Renvoi”,英语叫做“Remission”,含有“回翔”、“发回”或“退回”的意思,其来源于1882年法国最高法院判决的福果一案(Forgo Case)。福果是出生于德国巴伐利亚邦(Bavaria)的私生子,从小跟随其母定居于法国。死前未留下遗嘱,但留下大量动产。在法国没有继承人,依法国国际私法规定,动产继承应适用死亡人的本国法,即巴伐利亚法律,但巴伐利亚国际私法规定,动产继承适用被继承人的事实上的住所地法律,即法国法律。最后,法国最高法院适用了法国的法律,把福果的遗产视为无人继承的遗产,收归法国国库所有。福果案判决后,反致的理论引了国际重视,逐步成为许多国家和地区立法和判决的依据。

《澳门民法典》第十六条第二款亦接受反致的理论,该款规定:“冲突规范所指定的法律的冲突法引用澳门域内法时,适用澳门域内法。”

●转致。转致亦称“二级反致”(Renvoi in Second Degree),是指某项涉外民事法律关系,依法庭地的冲突规范规定应由某一外国法律解决,而依该外国冲突法的规定,又应依第三国的法律解决,结果,法庭依据第三国的法律,解决了该项涉外民事法律关系,这就是转致。

《澳门民法典》第十六条第一款规定:“澳门冲突规范所指引的(外国)法律的冲突法援引另一(外国)法律时,而该法律认为本身为规范有关情况的准据法者,应适用该法律之内国法。”这就接受转致理论的规定。

但是,亦有两种情况不能适用反致和转致。一种如因反致或转致而使本应有效的法律行为无效或不完全有效,并令原来正当的情况成为不正当状况时;另一种是如当事人在法律允许的情况下已指定适用外国法律时。

(3)多法制国家的法律适用。多法制国家,亦称多法域国家或多元法的国家,指的是在一个国家之内有两个或两个以上独立的法律体系存在于不同地域的国家,如某国冲突规范指向适用这个国家的法律时,应适用哪个法律区域的法律?国际上解决这个问题有两种方法:①依这个国家的“区际私法”(或称“准国际私法”)的规定解决;②无区际私法时,依与当事人有最密切联系的地区的法律解决。

《澳门民法典》第十八条也作出与上述规定类似的规定:“如被指为准据法之法律体系,根据地域或人之因素而有多个法律共存,则在未指定适用哪一法律之情况下,按该体系所使用的标准确定准据法。如不能确定该标准,适用与有关情况有较密切联系的法律。”

(4)法律欺诈。法律欺诈亦称“法律规避”(Evasion of Law),或“窃法作弊”(Frande a Lei),是指当事人用取巧的方法,通过连结点的更换,改变其国籍或住所地,逃避内国法的限制和责任,而在外国取得其在内国不能取得的权利。例如,某人改变国籍或住所地,在外国取得在内国不能得到的结婚的许可等。

法律欺诈的提出,源于1878年的鲍芙雷梦王子妃(La Princesse de bauffremont)一案的判决。鲍芙雷梦王子妃原是比利时人,因与法国王子结婚取得法国国籍成为法国人。婚后感情不睦,蓄意与夫离婚,但当时法国法律不准离婚。该王子妃乃往德国,并在德国取得德国国籍,之后立即诉请与法国王子离婚获准,又很快与罗尼亚王子比比斯科(Bibesco)结婚。法国王子闻悉这一情况后,起诉于法国法院,法国大理院于1878年3月18日判决,不承认王子妃在德国的离婚和结婚在法律上的效力,因为她规避了法国法律有关离婚和结婚的规定。但德国法律却认为王子妃的行为是合法的。

国际上对法律欺诈一般都认为无论是规避内国法或外国法都是无效的。但也有的国家则认为规避内国法无效,规避外国法不一定无效,要取决于规避的法律是“良法”或“恶法”,而有不同的效力,即规避的法律是“恶法”,其规避有效,否则,规避的法律为“良法”,其行为属无效。

《澳门民法典》第十九条对法律欺诈也作出明确的规定:“对因存有欺诈意图,以规避原应适用之准据法而造成之事实状况或法律状况,在适用冲突规范时,无须对该状况予以考虑。”由此规定可见,澳门冲突法对法律欺诈行为所造成的事实也采取了全部否认的态度——不予考虑。

(5)公共秩序。公共秩序(Public Order),又称“公共政策”(Public Policy)或“公共秩序保留”,其含义是:一个国家(或地区)的法院,在审理涉外民事案件时,根据本国(或本地区)的冲突规范或参加的国际条约的冲突规范规定而适用外国法违反本国的公共秩序时,则不予适用,而适用本国(或本地区)法律,或其他应适用的外国法律。

《澳门民法典》第二十条对公共秩序也作出明确规定:“如适用冲突规范所指的澳门以外的法律,导致明显与公共秩序相违背,则不适用该等规定。”接着本条第二款又规定:“在此情况下,须适用该外地准据法中较适合之规定,或补充适用澳门域内法之规定。”

由上看来,澳门冲突法对公共秩序的规定,与其他一些国家规定不完全相同,就是认为适用外国法有违澳门公共秩序而不适用时,首先适用其他有权限的外国法律规定,或者适用澳门法律规定作为补充,这是澳门冲突法的特别规定。

(6)对外国法的解释和查明。对外国法的解释和查明,亦称对外国法内容的查明,是指当某国或某地区的法院,依照该国或该地区冲突规范的规定,确定应适用某一外国或外地区法律时,该外国或外地区法律内含是什么?有必要查明,法院才能加以引用。查明的责任,有的国家(如英国)主张由当事人提出和证明,当事人不能提供证明时,由法院依内国法解决;也有的国家(如意大利)则主张应由法官依职权查明,无须由当事人提供;还有的国家(如德国)主张,由法官和当事人双方负责提供该外国法律规定的内容。如通过以上办法仍不能查明该外国或外地区法律的内容时,法院可以驳回当事人的诉讼请求,也可适用内国法(即法庭地法)加以解决。前者为法国、美国的主张,后者是许多国家的做法。

《澳门民法典》第二十二条规定:“对指定适用之澳门以外法律,须在其所属之法制范围内,按该法制所定之解释规则进行解释。”如不能查明适用法律之内容时,或不能确定事实和法律要素以指定可适用之法律时,应采用补充适用之准据法。

上述规定,看来较为笼统,外国法查明之责任由法官或当事人负责,未作规定,特别是不能查明时的规定“应采用补充适用之准据法”,也较为抽象,难以执行,不如修订为“不能查明时,适用澳门法律”较为适当。

(7)在船舶或航空器上的行为。《澳门民法典》第二十三条规定:“属地法为准据法时,则于港口或机场以外之船舶或航空器上所作之行为,适用注册地法。”即以该船舶或航空器的注册地或登记地国家或地区的法律,解决在该船舶或航空器上所为法律行为的问题。军用船舶及航空器,视为所属国之领土或所属地区领域之一部分。在其内发生之行为,应适用所属国家或所属地区的法律解决。

2.冲突规范

(1)冲突规范的含义和结构。

冲突规范是在调整某种涉外民事法律关系时指出应适用何国法律处理的规范。换言之,也就是指出某种涉外民事法律关系应适用何国法律的规范,亦称“法律适用规范”或“法律选择规范”。

在调整涉外民事法律关系时,冲突规范本身并不直接确定当事人之间的权利义务,而是起一种援用一国实体法的间接调整作用。被冲突规范所援用来确定当事人之间的权利义务的某项涉外民事法律,称为该法律关系的准据法(Applicable Law or Properlaw)。因此,在法律效果上,冲突规范必须与它所指引的某国实体法相结合,才能最终确定当事人的权利义务。这是冲突规范不同于其他法律规范的主要之点。例如,“不动产继承依不动产所在地的法律”,就是一条冲突规范,这既没有说明继承人的范围,也没有规定应继承的份额,只是指出这种继承关系应适用不动产所在地的法律来调整。如果该不动产在香港,就由香港法律调整;如果该不动产在澳门,则依澳门法律解决。在前一场合,所适用的香港实体法就是该继承关系的准据法;在后一场合,澳门的实体法就是该继承关系的准据法。所以,冲突规范必须和其指出的准据法结合起来,才能确定当事人的权利义务。

冲突规范的结构包括两个部分:一部分是指该规范所要调整的法律关系,这部分叫做“范围”;另一部分是指出该法律关系适用的法律,称为“系属”。例如,前述的“不动产继承适用不动产所在地法律”这条冲突规范,其中“不动产继承”部分叫做“范围”,“适用不动产所在地法”部分称为“系属”。从而,“范围”与“系属”两部分合称为“冲突规范”。

(2)属人法的范围及确定。

●自然人的属人法

属人法(Personal Law),简言之,是指有关人的法律,是与属地法相对而言。依国际私法(或冲突法)的观点,所谓属人法,是以当事人的国籍或住所地或常居地作为连结点的一种系属公式,这种系属公式用以解决有关人的身份、能力等法律问题。

国际上属人法主要有两种,即本国法和住所地法。在1804年《法国民法典》颁布以前,欧洲大陆国家和英美普通法国家,都是以住所地(或常居地)法作为自然人的属人法使用的。但从1804年起,《法国民法典》改用本国法为自然人的属人法后,欧洲大陆各国相继仿效,从而形成了属人法的两大派别:一派是以法国为代表的,以国籍为连结点的属人法;另一派是以英美为代表的,以住所地为连结点的属人法。前者包括法国、日本、德国、意大利、比利时、荷兰、葡萄牙、西班牙、土耳其、古巴等许多国家,后者除英、美两国外,还有阿根廷、巴西、秘鲁、巴拉圭、挪威、冰岛等国家。澳门地区过去与葡萄牙一样,均以国籍法作为自然人的属人法,修改后的新《澳门民法典》已改用常居地法作为自然人的属人法。

●属人法的适用范围

《澳门民法典》第二十四条规定:“个人之身份状况、人之能力、亲属关系及继承,均受有关主体的属人法规范,但本节所定之限制除外。”

从上述规定看出,澳门属人法适用的范围是较为广泛的,不但用以解决当事人的身份、能力问题,而且还用以解决亲属关系和继承方面等问题。

不仅如此,《澳门民法典》第二十五条和第二十六条分别规定:“法律人格的开始及终了,亦由个人之属人法确定。”“有关人格权之存在、保护以及对其行使时所施加之限制,亦适用属人法解决。”

●属人法适用的例外

《澳门民法典》第二十七条规定:“如按属人法之准据法,在澳门作出法律行为之人为无能力人,但假使适用澳门域内法则认为该人有能力,则不得以其无能力为由,撤销该法律行为。”

上述规定为属人法适用的例外规定,一般说来,有关人的行为能力问题,应适用当事人的属人法加以解决,但如外国人或外地区人在内国或在本地区缔结契约时,为保护内国人或本地区人的合法利益,往往不许外国人或外地区人以依其属人法(本国法或住所地法)规定为无行为能力来对抗内国或本地区有关能力的法律。例如,1861年法国大理院对利萨地(L.Affaire de Lizardi)一案的判决,就是如此。该案当事人利萨地为墨西哥人,23岁,曾在巴黎向法国商人购买珠宝,但当珠宝商将其签发的价值8万法郎的期票要求兑现时,利萨地以依墨西哥法律规定25岁为成年,而他只有23岁尚未成年为由拒绝付款,此事遂成诉讼案。法国大理院作出判决利萨地应依约付款,理由是利萨地依法国法律已成年(法国法规定21岁为成年),至于依墨西哥法律其是否为成年,有关商人难以知悉,故利萨地应被视为有行为能力之人,其在法国所订之契约为有效,应依法付款给对方。(1)

上案发生后,各国相继仿效。日本《法例》第三条规定:“人之能力,依其本国法定之。”“外国人依其本国法为无能力者,其在日本所为之法律行为,如依日本法为有能力,则视为有能力。”德国民法施行法,瑞典1904年民法、瑞士民法、波兰1926年民法、意大利1942年民法、希腊民法、埃及1949年民法,均有类似日本上述规定。

《澳门民法典》第二十七条上述规定,与上述日本、德国等规定基本一致,藉以保护澳门本地善意订约当事人的合法利益免受侵犯。例如,设有香港人在澳门与澳门居民订约。香港法律成年为21岁,澳门成年为18岁,该香港人已19岁,其在澳门订约,不能主张他依香港法律为未成年而宣布该约无效。因为依澳门法律,该香港人已为成年人,其在澳门所签订的契约为有效契约。

上述“当事人”应为善意的当事人,如该当事人明知与其缔约的另一方当事人依其所属属人法为无能力,或该法律行为属单方法律行为(如赠与、遗嘱等),属有关亲属法或继承法范围或涉及处分位于澳门地区以外之不动产时,不能适用上述例外的规定。

《澳门民法典》第二十八条和第二十九条还分别规定:“按前属人法规定而取得之成年身份,不受属人法变更的影响。”“无能力人之属人法适用于监护及保护无能力人之类似范围。”亦即适用其监护人或保护人之属人法,作为该无能力人之属人法。

●属人法的修改和确定

1966年延伸适用于澳门的《葡萄牙民法典》第三十一条关于属人法的规定为:“属人法为当事人的国籍所属国法。”为了进一步明确在澳门的葡萄牙人和中国人适用法律问题,1948年7月24日,葡国政府还颁布了第36987号法令,该法令规定:“根据1905年11月30日法令之规定,出生于澳门具有葡萄牙国籍的人士受葡国民事法律管制。澳门出生不具葡萄牙国籍的中国人及中国籍的人士,在家庭法和继承法方面全部受中国民事法律管制。”

上述所谓“中国民事法律”,指的是1929年国民党统治时期所颁行的中国民事法律,在家庭法和继承法方面含有浓厚的封建色彩,如允许男子重婚、纳妾,女子无继承权等。这些封建主义法律在澳门中国籍人士中施行逾40多年,直到1991年5月才有所改变。

1988年10月,中葡发表关于解决澳门问题的联合声明后的一年,澳门法学会召开首次关于研讨国际私法的国际会议,会议的中心议题是澳门居民的属人法问题。葡国学者主张,澳门居民的属人法应为其本国法;英国学者和中国学者则主张,澳门居民的属人法应为其住所地法。会议最后采纳了后一意见,并建议当时的葡澳政府修改上述《葡国民法典》第三十一条。1991年5月6日澳门政府颁布第32/91/M号法令,将该三十一条修订为:①属人法即自然人的国籍所属国法;②澳门的现行法律适用于本地区的常住居民;③澳门承认表意人在常居国依常居国法律所成立的法律行为,但该国的法律必须是对该行为有管辖权。

修改后条文的第二款是:“撤销1948年7月24日第36987号法令。”

依照上述规定,常居于澳门的中国籍人士不再适用1948年的中国法律了,而可以适用其所常居的澳门法律了;不仅如此,常居于澳门的葡籍人士和其他外籍人士亦可适用澳门的法律而不再适用葡国法律或其他外国法律了。这样的修订是适合澳门的实际情况的。但这样的修订也显示出一些值得商榷的地方:①把两种属人法(即本国法和住所地法)规定在一个条文中,在学理上有些不伦不类,非非马;②在实践中也将会出现困难,如一位非出生于澳门的葡籍人士,现在澳门工作,依上述修改后的澳门属人法的规定,其属人法为葡国法,应适用葡国法律,解决其有关民事法律问题;及至这位葡籍人士成为澳门常住居民后,又可适用澳门现行法律了,其属人法又变成住所地法了。如此一来,同一个葡籍(或其他外籍)人士,时而适用其本国法,时而又适用其常居地法,不仅在学理上说不过,对当事人来说也可能会带来不利的因素。

根据学者们的意见,为了适合澳门主权回归祖国后的实际情况,在回归前制定新的《澳门民法典》时,该法第三十条对属人法又作了如下修订:①属人法即个人之常居地法。②个人实际且固定之生活中心之所在地视为个人之常居地。③为着以上各款之效力,以澳门为常居地并不取决于任何行政手续,但推定有权领取澳门居民身份证之人为澳门地区之常居民。④如个人之常居地多于一地,而其中之一为澳门,则以澳门地区之法律为其属人法。⑤如无常居地,则以与个人生活有较密切联系地法为属人法。⑥然而,按表意人国籍国法在该国作出的法律行为,在澳门予以承认,只要该法律认为本身为准据法。⑦如表意人所属国籍国有多个法制并存,而表意人之常居地在该国,且该常居地之法律认为本身为规范有关关系之准据法,则不适用上款之规定。

看来,修改后的澳门属人法的规定是较为完备的,这不仅明确规定自然人的属人法为其常居地法,而且将什么是常居地、什么是常居民的含义,也作出明确的界定。不仅如此,对常居地的“积极冲突”(即多个常居地)和“消极冲突”(无常居地)的解决也作出规定。此外,对表意人如按其国籍国法律所为的法律行为,只要该法律为该行为应适用的法律,在澳门亦予以承认,这样的例外规定,也是较为合理的。

●法人及国际法人之属人法

法人是按照法定程序组成的,能够以自己的名义独立参与民事活动,并且可以在法院作为原告或被告的组织。在澳门法律中,法人包括社团法人、财团法人和合伙三种。

法人亦可分为国内法人与国际法人两种,前者为在一国(或一地区)所设立的法人;后者为在几个国家所设立的法人,或者是通过国际协约设立的法人,亦称跨国法人或国际法人。

国内(或地区内)法人的属人法,根据《澳门民法典》第三十一条规定:“法人之属人法即其行政管理机关之主要实际所在地法。”有关法人之能力,法人机关的设立、运作及权限;成员资格的取得及丧失方式,以及成员之权利及义务;法人、法人机关及其据位人对第三人之责任;法人之组织变更、解散及消灭,均由法人之属人法规范。

法人之住所移至属不同法律体系之地方时,并不消灭法人之法律人格,但须以该两个住所地的法律均有此项同一规定为限。例如,某法人的住所由英国移至美国,英美两国之法律均以法人住所地法法律为法人属人法时,该法人的法律人格不因迁移住所而消灭。

具有不同属人法的法人实体合并时,须按各自的属人法规定认定。例如,一个香港公司(法人)与一个澳门公司(法人)合并时,分别依其住所地的香港法律或澳门法律,解决各项有关问题。

国际法人的属人法,根据《澳门民法典》第三十二条规定:“通过国际协约设立之国际法人,其属人法为该协约或有关章程内所指定的法律;如无指定,则为主要住所地之法律。”由此可见,澳门民法规定的国际法人的属人法有二,其一是设立该国际法人的协议或章程所规定的法律,亦即其自选的法律;其二是,如无自选的法律,该国际法人之属人法为其主要住所地的法律。(2)

如法人,在澳门地区所为的法律行为,依澳门法律该法人为有行为能力,则不得依其属人法行为的能力而认为该法律行为无效,但对方当事人明知该法人依其属人法为无行为能力,或有关的法律行为属单方法律行为,或属亲属法、继承法范围或涉及处分位于澳门地区以外之不动产时,则不适用上述规定。

(3)法律行为的法律适用。

●法律行为的准据法

法律行为是指当事人所实施的有关债权、物权等各种权利关系产生的共同原因的行为。

法律行为含法律行为的方式和法律行为的实质两种,前者属行为所遵循的方法程序;后者包括反映行为主体的意思表示是否适法、可能、内容,以及意思表示之瑕疵、效力等法律行为的实质性问题。

法律行为方式的准据法,国际上一般循“场所支配行为”(Locus Regit Actum)的原则,适用行为地的法律(Lex Actum)。而确定何地为行为地,又以该行为属单方意思行为或双方合意而有不同。如属单方行为,则以当事人意思表示的地方(或国家)为行为地。例如票据行为属单方行为,其行为地为票据债务人签名地;至于双方行为的契约,当事人之行为往往因其兼跨数国,行为地一时难于确定,但一般以行为的完成地或要约的承诺地作为行为地。

关于法律行为实质的准据法,由于涉及实质性的内容和种类的不同,国际上没有作出较为一致的规定,而由各国冲突法对不同法律行为的实质作出不同准据法的规定。

澳门冲突法对法律行为的方式和实质均作出规定,即《澳门民法典》第三十五条所规定的:“法律行为意思表示之方式,由适用于法律行为实质的法律规范;然而,对意思表示之方法只须遵守表示地当时生效的法律亦可。”由此规定可以看出,澳门冲突法规定法律行为方式的准据法有二:一是该法律行为实质所适用的法律;二是意思表示地(即行为地)的法律。两种可择其一适用。但如果规范法律行为实质的法律要求法律行为必须遵守特定的方式时,即使在国外所为的法律行为亦须遵守,否则该行为无效或不发生法律效力。

法律行为意思表示之方式虽未按表示地法律规定的方式进行,但已遵照该地冲突规范所指引的国家法律规定的方式进行,则该法律行为意思表示方式仍属有效。但要求依特定方式进行的不在此限。这是《澳门民法典》第三十五条第二款的规定。

法律行为实质的准据法,《澳门民法典》第三十四条规定:“法律行为意思表示之完成、解释及填补、意思之欠缺或瑕疵,均由适用于法律行为之实质之法律规范。”例如,结婚,其实质要件,即当事人是否有结婚的能力,是否达到结婚的最低婚龄,及有无不能结婚的疾病等适用当事人的本国法或住所地法;合同行为的实质要件适用当事人所选择的法律,如无选择时,适用与当事人有最密切联系的法律。

“一行为是否作为意思表示,按表意人及相对人之共同常居地法确定;如无共同常居地,则按行为发生地法确定。”“沉默是否作为意思表示方式,亦按共同常居地法确定,如无共同常居地,则按要约接收地法确定。”这是澳门冲突法的特别规定。

●代理行为的准据法

代理行为(Act of Agency)是代理人与被代理人间所达成的代理法律行为。此种关系一经成立,不但产生代理人与被代理人之间的法律关系,而且产生代理人、被代理人与第三人之间的法律关系。

《澳门民法典》第三十六条、第三十七条、第三十八条分别就“法定代理”、“组织代理”和“意定代理”三种不同的代理关系的准据法作出规定:①法定代理。法定代理为法律规定的代理,适用产生该代理权之法律及法律关系的法律。②组织代理。组织代理为法人与法人组织之间的代理关系,由法人的属人法规范。③意定代理。意定代理为代理人与被代理人意思表示而成立的法律关系,其代理权之成立、范围、效力及消灭,受代理权行使地之法律规范。

如代理人在某一非为被代理人所指定的国家或地区行使代理权,而此事又为与代理人订立合同的第三人所知道的,则适用被代理人常居住地法,以确保该被代理人的利益。如代理人以行使代理权为其职业者,此事为与其订立合同的第三者所知晓时,则适用该代理人的职业住所地法。如代理涉及不动产的处分或管理时,则适用该不动产所在地的法律。

●时效的准据法

所谓时效,指的是某一事实状态经过一定时期之后即发生一定法律后果的意思。时效可分为“取得时效”和“消灭时效”两种,前者是指某一定事实状态经过一定时期的持续因而取得权利的情况;后者是指某一定事实状态经过一定时期的持续而丧失权利的情况。

《澳门民法典》第三十九条对时效的准据法作出了规定,即:“时效(即取得时效)及失效(即消灭时效)由适用于时效或失效的所涉及的权利的有关法律规范。”

(4)规范债权、债务的法律。

债权与物权一样,同为财产权。物权是支配物的权利,债权则是对特定人的权利,换言之,债权是特定人使他的特定人为一定行为或不行为的权利。这里提的两个“特定人”,前者为债权人,后者为债务人。

●由法律行为(合同)所生之债的准据法

由法律行为(或合同)所生之债的准据法,国际上一般规定为:“如当事人有选择的适用其选择的法律。”这是“当事人自治原则”(PartyAutonomy)的体现。但当事人所选择的法律应与合同有一定联系,否则会被认为该选择无效。如当事人没有选择时,有的国家适用法庭地法,有的适用合同履行地法,有的适用合同缔结地法或与合同(或当事人)有最密切联系地的法律。

《澳门民法典》第四十条对法律行为(或合同)所生之债的准据法作出了规定:“由法律行为所生之债以及法律行为之实质,均受有关主体所指定或意欲指定之法律规范。”从这一规定可以看出,澳门冲突法也是实行“当事人自治原则”,由当事人指定或意欲指定的法律,作为其所缔结合同发生之债的准据法。但当事人选择的法律仍须受一定的限制,就是“当事人指定或意欲指定的法律仅可以为其适用系符合表意人真正利益的法律,或与该法律行为中任一为冲突法(或国际私法)所考虑的要素有连结关系之法律。”这是第四十条第二款规定,依此规定,当事人能选择的法律必须是:①符合表意人真正利益的法律;②或与该法律行为(所缔结的合同)有在国际私法上所称的一定的“连结因素”(Connecting Factors)或“连结点”(Connecting Points)关系的法律。这里所称的“连结因素”或“连结点”指的是:合同的缔结地、履行地、标的物所在地、当事人住所地(或常居地)、营业所地、当事人的国籍地等。当事人指定或意欲指定的法律须为上述诸连结因素之一的法律,亦即指定的法律须为上述各地法律之一,才能作为合同之债的有效的准据法。澳门冲突法这些规定,基本上与欧洲各国的规定一致,但也有自己的特色,这种特色反映在,所指定的法律,如符合表意人真正利益时,该法律纵然不是具有上述诸连结因素之一的法律亦属有效。

当事人缺乏上述指定或选择所适用的法律时,准据法如何确定?《澳门民法典》第四十一条作出了下述规定,即:“如未能定出准据法,则适用与法律行为有较密切联系地法。”这一规定基本上与英国、美国和中国内地的规定一致,不同的地方是,英国、美国、中国内地规定:如无选择时,适用与合同(或当事人)有“最密切联系”地的法律;而澳门规定,则为与合同有“较密切联系”地的法律,仅“最密切”和“较密切”中的一字之差而已。

●由非合同所生之债的准据法

非合同所生之债是指非因合同关系所产生的债权债务关系,亦称“准合同关系”,包括无因管理、不当得利和侵权行为(不法行为)三种。

①无因管理

无因管理是指未受委托,亦无义务,而为他人管理事务,从而产生债权债务关系。

我国《民法通则》第九十四条规定:“没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或服务的,有权要求受益人偿付由此而发生的必要费用。”这是对无因管理的含义及立法目的的更加明确的规定。

无因管理的法律适用,国际上一般采用该事实发生地的法律为准据法。

《澳门民法典》第四十二条,对无因管理的准据法也作出了专门的规定,即:“无因管理适用管理人主要行为地法。”此项规定,与国际上有关无因管理的法律适用的规定基本一致。不同的是将“事实发生地”即行为地,区别为“主要行为地”和“非主要行为地”两种,而以管理人的“主要行为地”的法律为准据法,以解决管理行为有多个又分别在不同国家或不同法域的困难,这是澳门冲突法对无因管理适用法律的又一特色。

②不当得利

不当得利指的是无法律上的原因而得到利益,致他人受损失的情况。我国《民法通则》第九十二条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应将取得的不当利益返还受损失的人。”这是对不当得利的含义和处理的规定。有些国家(如德国),把拾得遗失物亦作为不当得利的范畴加以处理。

不当得利的准据法一般为该事实发生地的法律,这是国际上许多国家冲突法的规定。《澳门民法典》第四十三条规定:“规范不当得利之法律,为财产利益转移于受益人之事实所依据之法律。”看来这样的规定还不够清晰,不如改为“不当得利由该事实发生地的法律规范”较为明确,且亦为当今多数国家所主张。

③不法行为

不法行为亦称侵权行为,是指因故意或过失侵犯他人的权利,发生损害而产生的损害赔偿债权债务关系的行为。侵权行为发生的债权债务,与一般合同由当事人双方合意缔结而产生的债权债务迥然不同。

侵权行为的准据法,各国冲突法有不同的规定。有适用法庭地法或行为地法(如泰国),有适用当事人属人法(住所地法或本国法)兼行为地法(如德国),亦有适用“与当事人有最密切联系的法律”(如美国)。我国《民法通则》第一百四十六条规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”这也是采取行为地法兼当事人属人法相结合的原则。

《澳门民法典》第四十四条规定:“基于不法行为、风险或任何合规范之行为而产生之非合同责任,受引致损失之主要行为发生地之法律规范;因不作为而产生责任时,适用责任人应为行为地法。”看来,本条的规定,不仅为不法行为损害赔偿之责任适用法律作出规定,而且亦为其他非合同责任适用法律作出规定,即均以发生这些行为的地方法律为准据法。不仅如此,由于当事人的不作为而产生损害赔偿之债时,则以责任人应该为该行为时之地的法律为其准据法。这是澳门冲突法专门对不作为而产生的损害赔偿之债的特别规定。

如损害结果发生地国之法律认为行为人应负损害赔偿之责,而行为地(加害地)国之法律不如此认为时,则适用损害结果发生地国的法律,但以行为人应预见其作为或不作为之后果系在该国发生损害者为限,否则仍应适用主行为地之法律。

如行为人和受害人具有同一常居所于同一国家或地区而偶然身处外地,则适用共同常居所在地法律。但以不影响上述两款所指定的法律体系中应对任何人一律适用之规定为限,否则仍应适用行为地之法律。

由上述规定可以看出,澳门冲突法也是采取以行为地为主,兼采用当事人属人法原则,以解决侵权行为适用法律问题。

(5)规范物权关系的法律。

物权(Proprietary Right)亦称所有权,是指直接支配物的绝对的财产权。世界各国多把财产划分为动产及不动产两种。

所谓不动产(Immoveable Property),一般指的是土地及其附着物,和土地所产生的利益或孽息;动产(Moveable Property)指的是不动产以外的财产,包括有形动产和无形动产两种,前者如汽车、书画、家具等,后者如专利权、版权等。

国际上一般把不动产所在地的法律作为不动产物权的准据法,而对于有形动产物权的法律适用规定不一,有适用所有人的本国法的(如意大利),有适用所有人住所地法的(如美国),也有适用行为地法或该动产所在地法的(如英国)等等。

《澳门民法典》第四十五、四十六条和四十七条对动产物权、不动产物权和知识产权作了如下规定:①占有、所有权及其他物权之制度,均由物之所在地国法律规范;②设定或转移过境物之物权时,视该物处于目的地(受目的地法律规范);③受注册制度约束之交通工具(包括船舶和航空器),其权利之设定及转移均受注册地国之法律规范;④对于设定或处分不动产权的能力,由物之所在地的法律规范,但应以该法律有此项规定为限,否则适用当事人的属人法;⑤着作权、相关权利及工业产权,均受提出保护要求地法规范,但不影响特别法例规定之适用。

由上述规定看出,澳门冲突法对物权关系的法律适用的规定是较为全面的,这些规定基本上与国际上许多国家的规定一致,但也有不同之处,主要是知识产权不分着作权、工业产权一律以提出保护要求地的法律为其准据法,这是澳门冲突法的又一特色。

(6)规范婚姻、亲属关系的法律。

婚姻、亲属关系包括:结婚、离婚、夫妻关系和亲子关系等。《澳门民法典》第四十八条至五十八条分别对上述婚姻及各种亲属关系的适用法律作出明确的规定。

●结婚的准据法

结婚(Marriage),是指具备一定条件的男女双方,通过一定方式,自愿结为夫妇的一种法律行为。结婚的准据法,一般区别为结婚实质要件的准据法和形式要件的准据法两种。前者指的是有关当事人结婚能力(含婚龄、是否有妨碍结婚的疾病和不能结婚的亲属关系等)的准据法,后者是结婚应遵循的形式或程序的准据法。

结婚实质要件的准据法,英美普通法国家多采取当事人的住所地法或缔结地法。欧洲大陆国家则适用当事人的本国法。日本则以当事人双方各自的本国法为结婚实质要件的准据法。我国《民法通则》第一百四十七条规定,无论是结婚的实质要件或形式要件均以缔结地的法律为准据法。结婚形式要件的准据法,国际上一般都遵循“场所支配行为”的原则,适用婚姻缔结地法为准据法。

《澳门民法典》第四十八条和第四十九条分别就结婚的实质要件和形式要件的准据法作出了规定,即:“结婚人结婚或订立婚前协定之能力,受其各自之属人法规范;该属人法亦为确定有关立约人之意思欠缺或瑕疵之制度之准据法。”“结婚方式受婚姻缔结地规范。在澳门,两名外国人得按照其中任一方国籍国之法律所规定之方式,在有关之领事人员面前结婚。”

从上述规定可以看出,澳门冲突法关于结婚实质要件的准据法与日本国的规定相一致——遵从各自的本国法(或属人法),而对于结婚的形式要件,原则上以婚姻缔结地法为准据法,而以“领事婚”为例外,允许外国人在澳门用“领事婚”的方式举行婚礼,但以结婚当事人双方均属外国人为条件。

●夫妻关系的准据法

夫妻关系是指婚姻缔结后所产生的重要后果之一,也是最重要的一种家庭关系。夫妻关系包括夫妻身份关系和夫妻财产关系两种。前者指的是夫妻因结婚而产生的身份方面的权利义务,如姓名的冠用、同居、扶养、互助、选择事业、参加社会活动等权利义务;而后者指的是夫妻在财产方面的权利义务,主要表现在财产制度的选择和遵照不同财产制度的规定,夫妻对其自有财产和共同财产应有的权利义务等。

①夫妻身份关系的准据法

夫妻身份关系的准据法,国际上有适用当事人本国法的(如波兰),有适用夫之本国法的(如日本),亦有适用当事人住所地法的(如英、美)和法庭地法的(如原苏联和保加利亚)。《澳门民法典》第五十条规定:“夫妻间的(身份)关系受双方共同常居地法规范。如夫妻无同一常居地时,适用与家庭生活有较密切联系地法。”澳门冲突法这一规定,既体现男女平等的立法精神,在实践上也较为方便。

②夫妻财产关系的准据法

夫妻财产关系,主要表现在夫妻约定或法定的财产制上的权利义务关系。国际上夫妻财产制主要有:统一财产制、共同财产制、联合财产制和分别财产制等几种。不同的财产制内含有夫妻在财产上的不同的权利义务,例如,共同财产制的财产为夫妻共有的财产,婚姻关系终止时,才进行分割,各占一半,分别财产制的财产为夫妻各自所有的财产,但妻亦可将其财产交由丈夫管理。

上述各种夫妻财产制度,可以由夫妻自由选择其中之一为其自愿遵守的财产制度,无此项选择时,由法律规定的夫妻财产制度为其财产制度。

夫妻财产关系的准据法,在欧洲大陆和日本等国家,一般是适用当事人的属人法,特别是适用丈夫之本国法。例如,日本《法例》第十五条规定:“夫妻财产制,依结婚时夫之本国法。”英美普通法系国家,一般将财产区别为动产及不动产两种。前者适用由当事人选择的法律,如无此项选择时,适用结婚时夫之住所地法;后者适用不动产所在地法。

《澳门民法典》第五十一条和第五十二条对夫妻财产关系作出了如下规定:“婚前协定之实质及效力,以及法定或约定财产制之实质及效力,均按缔结婚姻时结婚人之常居地法规定。”“结婚人无同一常居地时,适用婚后首个共同居所地法。如适用之法律为澳门以外的法律,且其中一名结婚人之常居地在澳门地区时,得约定采用本法典容许之任一财产制。”以解决有关夫妻财产上的权利义务问题。

看来,澳门冲突法关于夫妻财产关系适用的法律,与上述欧洲大陆国家及英美普通法系国家的规定均有所不同。不仅如此,第五十二条对婚后协定及财产制度变更时还规定:“有关婚后协定之可行性、内容及效力,以及夫妻变更其法定或约定财产制之可行性、变更之内容及效力,均受夫妻身份关系的准据法规定。”即由夫妻共同常居地法规范,如无同一常居地时,适用与家庭生活有较密切联系地法。但夫妻变更财产制的新协定,“在任何情况下,均不得具有损害第三人的追溯效力”,以确保有关第三人之利益,这是澳门冲突法在夫妻财产准据法的特殊规定。

③离婚的准据法

离婚是指夫妻双方或另一方具备一定条件经司法程序解除其婚姻关系的一种法律行为。关于离婚的准据法,国际上有适用受理该离婚案件的法庭地国家的法律的,如英美普通法系国家和我国《民法通则》第一百四十七条的规定,均采取以法庭地法作为离婚的准据法。但欧洲大陆的法国和西班牙等国则适用当事人的本国法为离婚的准据法。

《澳门民法典》第五十三条规定,离婚受夫妻双方共同常居地法规范,夫妻无同一常居地时,适用与家庭生活有较密切联系地法。这是澳门冲突法的特殊规定,与英美普通法国家及欧洲大陆国家均有所不同。

④亲子关系的准据法

亲子关系指的是父母与子女的关系,包括自然血亲的亲子关系和法律上拟制的亲子关系两种。前者是基于子女的出生的事实而产生的亲子关系,含婚生的亲子关系和非婚生的亲子关系;后者(法律拟制的亲子关系)是基于法律上的认可,人为设定的亲子关系,包括养父母与养子女的关系和继父母与继子女的关系。

父母子女关系的法律适用,国际上一般区别为身份关系与财产关系两种,分别适用不同的准据法。亲子身份关系有适用父之本国法(如法国、日本等),有适用父之住所地法(如英国、美国等),亦有适用子女的本国法(如东欧一些国家)。在亲子财产关系上,英美普通法国家把财产区别为动产与不动产两种,前者适用父之住所地法,后者适用物之所在地法;欧洲大陆国家,父母子女的财产关系与身份关系一样,一般均适用父之本国法;俄罗斯和东欧国家则适用子女的本国法,以照顾子女的利益。

《澳门民法典》第五十四条至五十七条对亲子关系的成立、父母与子女之关系、收养亲子关系以及认领或收养的特别要件等法律适用均作出了规定:①亲子关系成立的准据法。亲子关系之成立,适用亲子关系中之父亲或母亲于该关系确立日之属人法。②父母子女关系之准据法。父母与子女关系受父母之共同常居地法规范;如无共同常居地,则受子女之属人法规范。仅与生父母其中一人确立亲子关系时,适用该人之属人法;如生父母其中一人已死亡,则以仍生存者之属人法为准据法。③收养亲子关系的准据法。收养亲子关系的成立,适用收养人之属人法。夫妻共同作出收养或待被收养人为收养人配偶之子女时,夫妻共同常居地法为准据法;如无共同常居地,则与收养人家庭生活有较密切联系地法为准据法。

在事实婚状况下生活的两人共同作出收养,或待被收养人为与收养人有事实婚关系之子女时,适用经作出必要配合后的上述准据法。

至于收养人与被收养人之关系,以及被收养人与原亲属之关系,均受收养人之属人法规范。如待被认领人或待被收养人之属人法规定,在认领或收养时必须征得待被认领人或待被收养人同意时,则必须征得其同意,收养关系才能成立。

由上看来,澳门冲突法对收养亲子关系的法律适用的规定是较为全面的,但是对认领虽作出上述规定,而对认领的要件和认领的效力的准据法则缺乏规定,这是立法上的遗漏。

⑤事实婚的准据法

事实婚指未经合法程序而长期地、固定地类似夫妻那样生活在一起的男女的一种事实状态,这种事实婚在我国也是承认的。

《澳门民法典》第五十八条对事实婚的准据法作出了规定:“事实婚之要件及效力,受具有事实婚关系之双方之共同常居地法规范,如无共同常居地,则适用与有关情况有较密切联系地法。”看来,对事实婚准据法的规定,也是澳门冲突法的特有规定。

(7)规范继承的法律。

继承(Succession),是指按照法律或遗嘱的规定,接受死者生前遗留下来的财产及与财产有关的债权债务行为。

继承可区别为法定继承与遗嘱继承两种,前者亦称“无遗嘱继承”。由于死亡人生前未立下遗嘱,其财产依照法律的规定而进行处理的继承;后者是指死者生前通过其本人意思表示立下遗嘱的方式,规定继承人及遗产的分配份额的继承,而遗嘱则是行为人(死亡人)愿望的表示,使其死后发生效力的单方法律行为。《澳门民法典》第六十条称遗嘱为“死因处分”,即行为人于死前对其财产作出处分,使其死亡后发生效力的意思表示。

●法定继承的准据法

法定继承在国际上有两种制度,即“同一制”和“分割制”。同一制又可分为统一适用遗产所在地法律和被继承人本国法律两种。欧洲大陆各国和日本多适用被继承人本国法,瑞士、丹麦、挪威等国家则适用被继承人死亡时的住所地法律,只有拉丁美洲少数国家仍不分动产与不动产均适用物之所在地法律。分割制是指在确定继承关系适用法律时,把遗产区别为动产和不动产两种,分别适用不同准据法的制度,即动产继承适用被继承人死亡时的住所地法,不动产继承适用不动产所在地法律。英美普通法国家和我国《继承法》第三十六条均采用分割制,分别适用不同准据法处理死亡人遗留下来的动产及不动产。

《澳门民法典》第五十九条对法定继承的准据法作出规定:“继承受被继承人死亡时之属人法规范;该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。”由此规定可见,澳门冲突法对法定继承的准据法,也是采用“同一制”的原则,不区别遗产为动产和不动产,统一适用被继承人死亡时的属人法。不仅如此,该准据法同时也是规范遗产管理人和遗嘱执行人权力的准据法,这一规定与欧洲大陆一些国家及日本的规定稍有不同。

●遗嘱继承的准据法

国际上许多国家把遗嘱继承的准据法区别为遗嘱方式的准据法和遗嘱实质要件及效力的准据法两种。

①遗嘱方式的准据法

在实行分割制的英美普通法国家和日本处分不动产的遗嘱方式适用该不动产所在地法;处分动产遗嘱方式,则采取适用多种法律的做法,即适用行为地法、立遗嘱人本国法或住所地法均为有效;实行同一制的国家,立遗嘱方式分动产与不动产,凡是符合立遗嘱人本国法律或行为地国法律的均为有效。

《澳门民法典》第六十二条规定:“死因处分(即立遗嘱)以及其废止或变更,如其方式符合订立行为地法之规定,或符合被继承人作出意思表示时或死亡时之属人法之规定,又或符合订立行为地法之冲突规范所援引法律之规定者,均为有效。”由此规定可以看出,澳门冲突法对立遗嘱的方式亦采取适用多种法律的做法,与欧洲大陆一些国家和日本基本相同,都是不分动产与不动产,适用多种法律之一均为有效。不仅如此,澳门冲突法还规定:“被继承人在作出意思表示时的属人法要求行为须遵守特定方式时,即使该行为在国外作出,亦须遵守此项方式,否则无效或不产生法律效力。”这是澳门冲突法的特别规定。

②遗嘱实质要件及效力的准据法

遗嘱实质要件及效力的准据法,国际上有不同的规定:日本和欧洲大陆各国一般适用立遗嘱人立遗嘱时的本国法或住所地法;英美普通法国家则将遗产区别为动产及不动产,前者适用被继承人立遗嘱时的住所地法;后者适用物之所在地法。

《澳门民法典》第六十条和第六十一条对遗嘱实质要件和效力的准据法作出了规定,即:“作出、变更或废止死因处分之能力,以及因处分人(立遗嘱人)年龄和处分上所要求的特别方式,由处分人作出意思表示时之属人法规范。如作出该项处分后,其属人法发生变更时,其前属人法规定处分人必要的能力不予变动。”例如,该处分人立遗嘱时其住所在澳门,随后已迁居至香港为香港居民,对《澳门民法典》要求该人处分其财产的必要能力须为年满18岁的要件等,仍然保留不予变更。

处分人(立遗嘱人)在作出处分其遗产的意思表示时的属人法,除规范遗嘱的成立、变更、废止等行为时,还规范以下行为:①有关条款及处分的解释,但明确指出或暗示由另一法律规定者除外;②意思之欠缺及瑕疵;③可否订立共同遗嘱或继承合同,但继承合同可适用婚前和婚后协定时结婚人的常居地法。

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