Comparative law

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第105页（7790字）

当代美国和世界的比较法根据研究的目的有三种分法：(1)理论或实践型；(2)科学或社会学型；(3)文化型。从19世纪中期开始，比较法开始成为法学教育和法学研究的一个专门学科，拥有自己专门的组织机构、比较法研讨会、比较法期刊读物以及课程设置。但众所周知，比较法是在西方法律产生初期出现的。

起源 比较法的实质就是进行比较。我们可以想象一幅场景，在古代，有这样一群对自己所处社会的行为规范关注较多的人，他们对理想化的自然法(本源来自于宗教教义的法律)以及邻国的法律都感到非常好奇。法学专家拿他们自己的法律和与之不同的法律——外国法进行比较时，通常都是出于务实的考虑。法律常常被人们认为是具有人身性的，而随着跨种族和语言种群的贸易和人际关系的发展，一个城市就可能拥有许多不同种群的人们，这些人都受自己种群法的约束。不同法律之间的这些差别就刺激了比较法的产生，同时，这也是为了方便实际操作。正是由于这种情况的出现，比较法对于社会和文化的重要意义才得以体现。

法律体系的分类 比较法学家通常热衷于将法律体系进行分类，然后再利用这一分类来阐述他们的观点。最早作出这方面努力的是古希腊的法学家们，他们从哲学角度对法律进行分析，并根据分析结果对法律体系作出了明确的划分。柏拉图(公元前429～前348)为了向Magnesia讲述他的自然法则及其法律构成，在他的《论法律》中讨论了希腊和其他几个国家和地区的法律规则。亚里士多德(公元前384～前322)在他的《论政治》一书中详细研究了许多法律体系的框架构成，最终他将这些法律体系分成君主政体、独裁制政体、立宪制政体以及它们相应的附随物：专政制度、暴政统治以及民主制。

在罗马，法学家对外国法律的兴趣则更有实用价值，特别是伴随着公元前242年古罗马外事大法官的设立，这一价值就体现得更加明显。外事大法官主要管辖那些涉及非罗马人的争端。正是通过这一机构，非正规的罗马市民法与希腊法以及其他外国的法律规则混成一体，从而导致了“万民法”这一国际性法律的产生。古罗马的法学家对将外国法进行分类并加以研究并不感兴趣，因为他们相信他们自己的法律最为优越。

在近现代早期，雨果·格老秀斯(1583～1645)，萨穆尔·普芬朵夫(1632～1694)，以及查尔斯·路易·德·孟德斯鸠(1689～1755)等一些自然法学家就通过比较法学的方法来为他们的自然法则提供先验主义基础。还有一些人，如威廉·布莱克斯通(1723～1780)等，他们利用这一方法来证明自然法的权威性：布莱克斯通在他所着的《英格兰法律评论》(1765～1769)(该书共分四卷)中强调了英国普通法、罗马法以及自然法之间的相同之处。

孟德斯鸠通过对法对自然和社会的影响进行详尽的分析，并对法律体系进行明确的划分后，强调指出，在不同的地区，不同民族的习惯是有很大差别的。他在1721年发表的《波斯人信札》一书中虚构了两个在欧洲游历的波斯人，借他们之口，通过对法国的惯例和欧洲社会进行评论，来讽刺欧洲的法律制度。他们谈到了欧洲刑事案件审理过程中的滥用酷刑及其残酷性，并同时论证了对刑罚理论进行调整，使其平复人们对此类事件的敏感性及必要性。

孟德斯鸠在他1748年发表的《论法的精神》一书中对其关于人类能够实现相对正义这一观点作了进一步的论证，他在这本书中指出了影响这一目标的实现的几个因素：气候、土地、人口规模、民族的道德与习惯、宗教信仰以及商业发展状况。他根据社会构成的相应原则对政府进行了划分。即民主政府要求市民具有良好的品德；贵族统治的政体从一定程度上讲具有反人民的性质；君主制政体特别强调法律的作用，并重视中间机构的协调作用；而个人专政制政府则恐怕很难维持良好的社会秩序。他发现了前三种法律体系在立法和司法机制方面的不同之处，但是却指出个人专政制度没有必要制定法律。

孟德斯鸠这一观点为19世纪以后法律进化主义论者对比较法进行更加详细的分类提供了广阔的发展舞台。这类政权体制下的法律体系是宏观社会制度的一部分，而社会制度是随着时间的推移而不断发展变化的。举例来说，亨利·玛利恩(1822～1888)对英国普通法与古罗马法之间能够完全互不干扰地自行发展这一点非常感兴趣，他在1861年发表的《古代法》中列举了人类社会发展的各个阶段，这些阶段适用于任何国家的发展，而且还与促进法律发展的特定机制有着一定的联系。法律体系可以根据引起社会变革的根本因素来进行划分，这些因素包括：法律拟制，衡平法或自然法，有意识的创造性立法。

马克斯·韦伯(1864～1920)在进行比较法研究时也使用了上述法律的分类方法，但是在1992年的Wirtschaft und gesellschaft一书中，他对法律体系进行了一次理想化的划分，这样就为他对现实社会和法律体系进行比较提供了便利，他试图通过这一比较来说明工业资本主义产生的原因。他将法的制定和法的适用划分为四种，在考虑了法律思维的理性因素和非理性因素的同时，还考虑了当权者在制定法律规则和作出法律判决时是否完全不受宗教教义、意识形态以及情绪的影响等因素。他认为，完全可以预见，法律分类的合理性、各类法律之间的相互独立性以及法律规则在整体上的一致性为现代资本主义的产生提供了便利条件。

为了努力使美国的律师不局限于某一狭小的范围内，约翰·亨利·卫格摩(John Henry Wigmore)在1928年出版了《世界法律体系大观》(A Panorama of the World’s Legal Systems)。他以图示的方法展现了过去和现代具有历史意义的16个法律体系，其中每一正文之后都跟着20～50幅图片来加以说明，从而生动地展示了各个法律体系的法院构架、基本的法律制定者以及法律渊源的特征。这些法律体系是按照历史顺序进行排列的，主要涉及以下国家：埃及、美索不达尼亚、中国、印度、希伯来、希腊、罗马、凯尔特、德国、日本、穆罕默德(伊斯兰)、斯拉夫，它同时还包括了海事法律体系、英国国教法律体系、寺院法律体系以及罗马法系(民法法系)。

当代对法律体系进行的分类主要着眼于明确法律体系的划分标准，并在掌握各法律体系之间现存的大量细微差别的同时，对其进行同化和简化。比较法研究的主要方法就是对法律体系、法律风格、法律传统进行识别。在今天，世界上有两大法律传统：普通法和民法。除了能够达到简化的目的外，这一对法律传统加以识别的方法还可以使人们对多元化法律体系有一个更为清晰的认识，多元化法律体系包括：官方制定的法律、占主导地位的法律传统(其中还包括适合本土环境的习惯法和教会法规)、穆斯林法、印度法以及不占主导地位的政治团体所使用的犹太法。

美国比较法的发展 尽管比较法作为一门学科的早期系统化发展发生在19世纪的欧洲，尤其是在德国和法国，但美国人参与了当时关于改善立法、促进法律编纂以及承认外国法律实体如公司和外国法律行为如判决的欧洲会议。着名的1900年巴黎比较法国际会议有5名美国代表，他们促使将比较法提到20世纪上半期的议程上来。除了民商事法，该会议还广泛涉及程序、经济和社会立法、公法及犯罪学。法律学家们赞同比较方法源自历史学、社会学和人类学领域，即所谓的法律科学学说(doctrinal legal science)。

1904年，第一次采用欧洲模式的美国比较法会议在圣路易斯举办。这次“世界性律师和法学家大会”强调了法庭、程序和执业律师业，并讨论了法律协调化。本次会议以律师和法官为主控制者(美国最高法院联席法官大卫·J．布鲁尔担任会议主席)，而来自学术界的代表只占少数，可见美国实用主义法律文化占了上风。尽管有17个国家的代表参加，但481名与会者大多数来自美国。26所法学院的美国教授参加了会议，其中有门罗·史密斯(哥伦比亚大学)和约翰·卫格摩(西北大学)等最主要的比较学学者以及内森·阿布特(斯坦福大学)、詹姆斯·巴尔·艾姆斯与塞缪尔·威廉斯顿(哈佛大学)和约瑟夫·比尔(芝加哥大学)等其他法学名家。

由于第一次世界大战，第二届比较法国际会议直到1932年才在海牙举行。此次会议同时是国际比较法学院(成立于1924年)组织的系列活动中的第一项。2002年在澳大利亚布里斯班举办的第十六次会议也是该学院发起的。1932年美国在比较法学界的地位就已经比1900年时重要得多。30位学术名誉会员中5位是美国人，其中有埃德温·伯恰德(耶鲁大学)、罗斯科·庞德(哈佛大学法学院院长，1927年英美法系组负责人)、哈伦·F．斯通(哥伦比亚大学法学院前任院长，1925年起任美国最高法院大法官，1941年起任首席大法官)和约翰·卫格摩(西北大学)。1932年会议的学术界代表中美国人多达20%。

然而，直至第二次世界大战以后美国教授们才创建组织框架，从而允许比较法不受干扰地在法学教育中设立自己的学科。1951年来自14所法学院的代表和美国外国法协会共同组建了美国比较法研究协会(现在的美国比较法协会)，该协会从1952年开始出版《美国比较法杂志》。这些代表中有几位是20世纪30年代的德国移民。如今该协会已有大约100所法学院会员(一些会员有多名代表)和10个相应的机构会员。该杂志的发行量在世界范围内的比较法出版物中独占鳌头。此外，美国大多数法学院现在都开设了比较法和特定国家法律的教程；其中许多法学院还拥有学生自己承办的比较法和国际法杂志并保持暑期乃至学期的留学计划。

执业律师和法官们通过许多国家组织支持比较法，包括美国比较法协会和美国律师协会国际法律与实务分会。两者均有专为对外国法和比较法感兴趣的人设立的分支机构。随着全球化成为21世纪法律文化的特征，美国律师和法官们每天都会遇到外国法律问题。

充当文化掮客的比较法律师 与比较法有松散联系的某些工作实际上并不包含任何比较。对某一外国法问题进行调查的律师们和对某一部分外国法律体系加以描述的学者们就是很好的证明。此类活动也许提供了比较的基础，但它的本身却不具有可比性。事实上，大多数关于外国法律体系的描述为了加强理解都运用了比较这一方法。比较法需要律师或者学者熟悉至少两种法律体系，通常包括法律学者的本国法和有司法管辖权的外国法律。随后的比较工作就是用通俗的语言和概念框架向本国听众传达该外国法律体系某部分中有意义的细节内容，反之亦然。当在本国法律体系中没有类似的规则、概念或者制度时，该外国术语应当予以保留并给予特别的关注，以避免误解国外情形的特征。

实用比较法 实用比较法的种类有很多，到目前为止，在美国最普通的目标包括：首先，在跨国背景下，人们会在交易律师与涉及交易的诉讼或仲裁律师之间加以区分。大多数国际交易需要受过不止一个管辖权训练的律师，或在商事交易的竞争中能相互合作和理解的多位律师。律师代表多国的利益个体，处理遗产省税规划、税收问题和家庭法律事宜。

由于民事、刑事程序的国际化，美国法庭(和仲裁庭)对外国法律的适用日趋增加。这种国际化起因于跨国活动的增加，并表现在美国法庭须处理外国实体法律问题，去国外收集证据，引渡逃犯，取得对外国被告的司法管辖权或强制执行外国判决这些情形中。一旦法庭涉及外国因素，至少隐性地迫使法官从比较的角度看问题：外国法律或者法律体系是如何不同于美国方法的?律师和研究外国法的学者协助法官回答这个问题。

其次，比较法研究可以协助美国立法者或最高法院改革法律规则或制度。该法律移植的类型已经很普遍了，在全球通信的时代也是应该保持的。这种比较法运用的潜在前提是更多的而并非更少的信息改进规则的制定和政策的发展。

最后，一些比较法律师致力于法律的国际协调化或统一化。此举的基本前提是它将会提高效率、促进人与人之间的合作。在欧洲，1991年欧盟的马斯特利赫特(Maastricht)条约加速了这一进程。该条约在消费者保护等数个领域扩大了欧盟的能力。欧盟通过使用指令和软法，已经着手构建欧盟私法体系，部分地运用了比较法研究。软法包括欧盟议会、理事会、委员会建议和意见，加上成员国的解决方案和指导，这些尽管没有法律约束力，但共同产生了实际效果。不断发展的规则、法律重述和示范法因其出众的简洁表述而被自动地采用，从而也推动了协调化。目前两套合同原则分别是国际统一私法协会制定的《国际商事合同法原则》(1994)和《欧洲合同法原则》(2000)。

在美国法律学会以其法律重述和美国统一州法律委员全国会议的努力下，美国比较法在州法协调化方面的运用已获成功。然而在包括美国的超国家层面，哪怕是《北美自由贸易协定》(1994)，法律协调化也是令人失望的。在国际层面，《联合国国际货物销售合同公约》(1980)是成功的。美国和其他29个国家已经批准了这个适用于国际销售合同的多边协定。

社会学比较法 科学方法的本质是凭借经验观察以形成或检验一般解释性命题。当这些命题是关于至少两种法律体系的某一方面时，我们称为社会学比较法，尽管这种方法论可能借鉴诸如人类学、经济学和心理学等其他社会科学。一些法律社会学家对确立有关法律之社会作用的普遍原则颇感兴趣；而另外一些法律社会学家则期望更多地通过比较法来了解法学教授或法庭的看法。

既然政策制定者只有在完全理解法律和法律制度的功能之后才有可能实现自己的目标，该比较法的目的在于对阐明公共政策有所帮助。

文化比较法 文化比较法经常通过提供其他法律体系有意义的信息，努力打破乡土观念和民族主义。许多人相信国际理解会促进合作，无知引起不信任。另外一些人为非功利的教育目的而对外国法感兴趣，纯粹出于学习的乐趣。

非欧洲和宗教法律传统 大陆法系和普通法系所包含的概念和制度是在欧洲历史和文化背景下发展起来的。两大传统共有的部分组成了西方法律原则，包括国际法体系在内的当代所有法律体系均深受这些原则的影响。但是这些原则随着本土传统的强度和欧洲移民团体对制度和文化的影响力不同，在非欧洲社会的渗透程度有着很大的差异。

在中东、非洲和南亚、东南亚，彼此竞争的主要法律影响是伊斯兰教、犹太教等宗教法律传统、印度法和大量的常被称为习惯法或部落法的本土法律文化。在东亚还有中华帝国法律传统的残余影响。此外，一些拉美国家还有相当数量的本土人口，他们仍保留着习惯法。一些比较法学者担负着研究这些非西方法律体系的艰巨任务。这项工作涵盖各种学科知识，但从中获得的见识常常为本国法律体系提供了全新的视角。

【参见“Civil Law in America(民法在美国)”、“Conflict of Laws(冲突法)”、“International Law(国际法)”】

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——DavidS. Clark