Constitutional commentators
出处:按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第119页(5844字)
最早的评注法学派出现于争论宪法批准的过程中,他们在一系列的报纸上以Publius为笔名发表文章,亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)、詹姆士·麦迪逊(James Madison)以及约翰·杰伊(John Jay)创办了《联邦党人文集》(The Federalist Papers),该论文集是捍卫新宪法并反映美国法律和政治思想的经典着作。他们这样做是为了针对宪法批准的反对者,即反联邦主义者。所以,从一开始,宪法就引来许多评注与辩论,而它们对宪法的发展(以及立宪制度和法治)具有至关重要的作用,并且反映了国家社会经济和政治的主要变化。
但是,在19世纪早期,评注法学者相对较少(主要是记者、最高法院成员以及法学教授)而且鲜有公共交流的方式。亚历山大·詹姆士·达拉斯(Alexander James Dallas)追随英国报道的传统,开始报道宾夕法尼亚法院的判决,并在1790年增加了最高法院的意见书(opinion)。这种私人报道以及为个人获利而出版发行的传统一直持续到1816年最高法院指定了首位正式报道员为止,并且于1874年国会为出版《美国判例汇编》(United States Reports)拨款而结束。另一个有关判决和评注(以及其他政府文件)的重要来源是《奈尔斯记录》(Niles Register)。该记录是由名叫赫泽基亚·耐尔斯(Hezeckiah Niles)的杰斐逊共和党人在1811年至1849年期间出版发行的周报,其发行量在当时所有的报刊中高居第二位。
早期突出的评注法学者之一詹姆士·威尔逊(James Wilson),是1776年宾夕法尼亚宪法和邦联条款的批评者,他参加过1787年制宪会议并且后来在最高法院(1789~1798)就职。作为宾夕法尼亚大学的法学教授,威尔逊在1790年和1791年发表了他着名的“法学演讲”(Lectures on Law),详细解释了他的民主主义宪法理论和人民主权思想。1803年,圣·乔治·塔柯(St.George Tucker)发表了他的《美国宪法评论》(View of the Constitution of the United States),这是第一部内容广泛且具有系统性的评注。
不过,19世纪初最杰出的宪法评注人是约瑟夫·斯托里(Joseph Story),他同时在最高法院(1811~1845)担任大法官,并在哈佛法学院担任教授。除了多本有关公法和私法的着作外,斯托里在1833年还发表了3卷《宪法评注》(Commentaries on the Constitution)。斯托里的着作依循威廉·布莱克斯通(William Blackstone)《英国法释义》(1765~1769)(Commentaries on the Laws of England)的传统,很有影响并为今后的宪法论述提供了范本。斯托里尽管不承认宪法解释的任何创新理论,但他作为热心的民族主义者,在杰克逊时代与民主和“州权”(states’rights)压力日增时仍致力于维护马歇尔法院(1801~1835)在学理上的纯洁性。
其他一些法官同样着有关于宪法和法院的专业着作,他们包括亨利·鲍德温(Henry Baldwin)(1830~1844)、本杰明·柯蒂斯(Benjamin Curtis)(1851~1857)和赛谬尔·米勒(Samuel Miller)(1862~1877),以及一些20世纪的法官:雨果·L.布莱克(Hugo L.Black)(1937~1971)、威廉·O.道格拉斯(William O.Douglas)(1939~1975)、罗伯特·杰克逊(Robert H.Jackson)(1941~1954)以及首席大法官威廉·H.伦奎斯特(William H.Rehnquist)(1972~)。
1868年,托马斯·M.库利(Thomas M.Cooley)发表了被广为使用的着作《论美国各州立法权上的宪法限制》。作为密歇根大学法学院的教授以及密歇根最高法院的成员,库利拥护财产(property)权利的司法保护及契约自由学说,同时一直关注工业革命期间大公司力量的发展。另一名在19世纪晚期具有影响力的宪法学权威是哈佛法学院的詹姆斯·布莱德利·赛尔(James Bradley Thayer)教授,他与克里斯托佛·哥伦布·兰代尔(Christopher Columbus Langdell)和约翰·齐普曼·格雷(John Chipman Gray)共同发展了现代法学教育的“案例教学法”。当时,《哈佛法学评论》和《北美评论》的创建也都被看做是宪法评注的相关渊源。
20世纪早期的进步历史学家查尔斯·A.比尔德(Charles A.Beard),J.艾伦·史密斯(J.Allen Smith)和维尔农·路易·帕林顿(Vernon Louis Parrington)掀起一股宪法重新解释和宪法修正主义的浪潮。1922年,查尔斯·沃伦(Charles Warren)发表了《美国历史上的最高法院》三卷本。后来,宪法的规定、宪法发展的阶段以及学理的趋势成为宪法历史学家和法学学者,如查尔斯·费尔曼(Charles Fairman)、列纳德·W.列维(Leonard W Levy)、威廉·E.留施腾堡(William E.Leuchtenburg)、罗伯特·G.麦克克罗斯基(Robert G.Mc Closkey)和杰克·N.雷科夫(Jack N·Rakove)等人的主要论述题目。
20世纪早期和中期在宪法和政治历史方面的最主要的人物是普林斯顿大学政治科学家爱德华·S.科温(Edward S.Corwin)。他在1937年公开卷入民主党总统富兰克林·D.罗斯福提出“法院重组方案”并企图在最高法院确保支持新政的多数所引起的宪法危机中。他在1920年着的《宪法及其当今意义》仍在出版并由杰克·W.皮尔塔森(Jack W.Peltason)和苏·戴维斯(Sue Davis)进行了修订。科温的一个学生阿尔费乌斯·T.梅森(Alpheus T.Mason)首创了基于法官私人文件进行司法传记写作,阐明其宪法哲学的做法。司法传记有一个重要的写作群,如霍华德·巴尔(Howard Ball)、埃德·格雷(Ed Cray)、德尼斯·J.赫金森(Dennis J.Hutchinson)、小约翰·杰弗利斯(John C.Jeffries Jr.)、G.爱德华·怀特(G.Edward White)、胡安·威廉(Juan Williams)和庭斯利·亚布罗(Tinsley Yarbrough),他们创作过为人称赞的传记。伯纳德·施瓦茨(Bernard Schwarts)、马克·V.图施涅特(Mark V.Tushnet)以及其他许多人遵循科温、梅森的传统,写文章和着书都强调围绕宪法发展的政治斗争和历史背景。
但是,由于为了扩大公民的权利和自由而涌现的知识力量和发起的斗争使得20世纪的宪法评注在很多方面发生了根本变化。进步党时代,在耶鲁、哥伦比亚和约翰斯·霍普金斯形成了一个庞杂的学者团体,他们称自己为“美国法律现实主义者”。他们除了揭露1937年前最高法院的法律形式主义和自由放任的资本主义教条之外,还通过突出法律事实和规则的不确定性,从而强调法官造法,在法律思想方面引起一场革命。最具影响力之一的卡尔·卢维林(Karl Llewellyn)利用这些认识向宪法解释施加压力,以倡导一个“活生生的宪法的法学”。“社会法学”的奠基人且是哈佛法学院院长的罗斯科·庞德(Roscoe Pound)鼓励运用社会学,并称法官是“社会的工程师”。
作为美国法律现实主义(legal realism)的结果,宪法解释明白地成为了一个立法过程并且评注者对耶鲁法学院教授亚历山大·比克尔(Alexander Bickel)所谓的“麦迪逊困境”日趋提出质疑,“麦迪逊困境”指的是如何在司法审查(judicial review)的“反多数民主困境”(the counter-majoritarian difficulty)与民主自治之间协调的问题。在1954年Brown v.Board of Education案中作出的学校取消种族隔离判决这一里程碑之后以及在创建了“重分配革命”与“正当程序革命”的沃伦法院(1953~1969)的其他规则之后,该争论成为了当务之急。
宪法评注学派日益支持宪法解释的专业理论。一些评注者试图根据“理由充分的司法判决的详尽细节”来协调最高法院判决与民主司法审查。另一些如赫伯特·卫斯勒(Herbert Wechsler)、亨利·哈特(Henry Hart)和约翰·哈特·依莱(John Hart Ely)提倡司法审查面向过程理论的各种见解,这些见解加强了民主的运作。还有其他人如劳伦斯·H.特莱布(Laurence H.Tribe)、麦克尔·J.佩雷(Michael J.Perry)和小查理·L.布莱克(Charles L.Black Jr.)在捍卫最高法院对《权利法案》以及其他真实存在却没有列举的宪法权利,如隐私权的时候,或多或少地跟随了最着名自由主义法哲学家之一的罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)以及他1977年名为《认真对待权利》的着作,并且以“宪法道德”理论和道德政治哲学为根据。
20世纪70年代晚期和80年代,自由法律注释的涌现激起了保守法学派和政治家的反应及强烈批评,其中包括法学家拉乌尔·伯尔格(Raoul Berger)、共和党总统罗纳德·里根在1986年任命的大法官安托宁·斯卡利亚(Antonin Scalia)、1987年被提名为最高法院大法官但因其观点而失败的罗伯特·H.伯克(Robert H.Bork),以及政治理论家Harry Jaffa和Walter Berns。他们提倡回归“原始意识法学”,并且激起了与其他法学者和历史学家的持续论争。
20世纪晚期,宪法注释随着法学院和学生编辑的法学评论数量的增多而迅速增加。此外,法学注释不但趋向更加专业化,而且趋向各科性和多种文化性。利用政治科学,一些学者提倡一种结合了标准理论和法院实证研究的“政治法学”。其他一些人,连同理查德·A.波斯纳(Richard A.Posner)法官发起了一场“法律和经济运动”。还有一些人包括詹姆斯·伯伊德·怀特(James Boyd White)、斯坦利·费系(Stanley Fish)和桑福德·利文斯顿(Sanford Levinson)用“法律和文学运动”进行了一场语言学转向。随着妇女运动,女权主义法学在20世纪70年代露丝·蓓德·金斯堡(Ruth Bader Ginsburg)以及其他一些法学院教授,特别是凯瑟琳·麦金农(Catharine MacKinnon)、金波丽·格莲朔(Kimberly Crenshaw)和温蒂·W.威廉(Wendy W.Williams)的先驱工作中形成,正是因为该先驱工作,1993年民主党总统比尔克·林顿任命露丝·蓓德·金斯堡(Ruth Bader Ginsburg)在最高法院就职。进步学识随着批判法学研究和批判种族理论仍在继续,其重心放在着作中关于种族歧视和贫穷的持续性法律问题上,如兰德尔·肯尼迪(Randall Kennedy)1997年着的《种族、犯罪与法律》。并且,在20世纪末期,出现了一个逐步壮大的同性恋法律学术团体,同时比较宪政的发展受到了越来越多的关注。
【参见“Cooley,Thomas(库利·托马斯·麦金泰尔)”、“Kent,James(肯特·詹姆斯)”、“Story,Joseph(斯托利·约瑟夫)”】
Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,1977.Harvard Law Review,CLS:Essays on Critical Legal Studies,1986.Catharine A.Mackinnon,Feminism Unmodified:Discourses on Life and Law,1987.Sanford Levinson and Steve Mailloux,eds.,Interpreting Law and Literature,1988.Robert H.Boric,The Tempting of America:The Political Seduction of the Law,1990.William W.Fisher Ⅲ,Morton J.Horwitz,and Thomas A.Reed,eds.,American Legal Realism,1993.Jack N.Rak-ove,Original Meanings:Politics and Ideas in the Making of the Constitution,1996.Daniel A.Farber and Suzanna Sherry,Beyond All Reason:The Radical Assault on Truth in American Law,1997.Randall Kennedy,Race,Crime,and the Law,1997.
——David M.O'Brien