Technology and law

出处：按学科分类—政治、法律 法律出版社《牛津美国法律百科辞典》第643页（9224字）

我们所处的这个时代，因为大量强有力科技的迅猛发展而引人注目。在过去的一个世纪中，新的交通运输模式带来了远距离旅行的机会。在即将来临的10年中，医学和生物工艺学的进步可能将实质性地改变我们对人体和疾病治疗方法的认识。影响着所有这些技术，而其自身也尤为重要的，则是在最近几年迅速涌现的信息技术。

新技术能让旧的事情以全新的方式做成，还能让以前不可能的目标得以实现。伊丽莎白·艾森斯坦把15世纪发展起来的印刷术称为“变革的工具”。这一标签适用于所有新技术。无论技术被视做是有益、可带来效率和机会，还是被看成具有威胁性和破坏性，又或者它的使用被认定为既具积极，也有消极之可能，法律都将发挥作用以控制整个变革。

因为新技术是变革的工具，所以即使它们确实受欢迎，也会具有破坏性。在现状下和谐共处，并从中获益的人们和各种组织将感受到威胁。正如詹姆斯·拉德纳所评价的那样，技术的历史是先驱者和保护主义者之间——也就是那些试图引入新手段的人以及那些试图保护和利用现有手段的人之间不断斗争的过程。法律常常介乎这两者之间，一方面努力促成新技术的应用，另一方面又在为维护旧有技术而发挥作用。

19世纪期间，技术在很多方面都根本性地影响了法律的发展。譬如，蒸汽轮船的发明就让内河航运发生了革命性的变化。这一革新推动了淡水湖泊和河流中的航运发展，使得海事(admiralty)管辖权只限于潮涨潮落的水域这项英国传统规则变得过时了。在普罗佩勒·吉尼斯·切夫诉费朱哈(Propeller Genesee Chief v．Fitzhugh，1851)案中，最高法院按照首席大法官罗杰·B．坦尼(Taney)的观点，扩大了联邦海事管辖权的范围，还特别提到，法律原则必须与新技术的发展相适应。相似的，铁路修筑业的出现亦可以作为法律制度和新技术之间关系密切的例证。铁路行业促进了新法律规则的形成，这些新法律规则对诸如工业事故、国家征用权、公共承运人、劳资关系(labor relations)、行政法和无力偿债企业的改组(参见bankruptcy：business)等各个领域进行了规范。铁路把商业运作从现有的运河和收费公路运营上吸引了过来，但在查尔斯河桥诉沃伦桥(Charles River Bridge v．Warren Bridge，1837)案中，最高法院拒绝了公司特许状原本暗含公司享有排他性权利的主张。它指出这样的一项原则将妨碍交通运输业的进步。同时，立法者和法院很早就承认有必要规范铁路行业的行为以保护公共安全。因此，铁路修筑技术可以说是美国法律重大变革的催化剂。

当互联网被学者和研究人员广泛应用的时候，有人认为它将不同于其他技术，因为互联网不太需要正式法律的规范。人们寄希望于加强沟通，产生的冲突可以非对抗性途径解决。但这是错误的期望，很清楚，互联网绝非一个和谐的地方。这种状况部分可归咎于在网上从事国际性不良行为的人，但主要原因无非是电脑空间绝对是一个活跃、富于竞争和有利可图的环境。冲突可源于不成功的交易，但冲突也可是一个正迅猛成长之环境的反映。当一项新技术成功时，当变化被不断累积时，当创造的能量被释放时，当交易不断增加而关系也不断扩展时，争议将不可避免地出现，这时就需要法律来建立行为标准并为此设计一套争议解决程序了。

在互联网像其他技术那样需要受到法律的关注这一点还未被证明时，它也在一个极其重要的方面区别于其他哪怕是最复杂的技术。就大部分新兴技术而言，可以期待通过对法律的质疑来为一系列新问题设计适当的政策。然而，对这类新技术问题，法律制定或适用的方式可能不会与在应对通常出现的问题时有什么实质性的差别。新技术将引发需要回答的新问题，而其中一些如果牵涉伦理问题时或许会特别棘手。比起现在法律一般作出的回应，一些问题可能也要求更快的法律应对。换句话说，对任何新技术所带来的问题作出有效的法律回应极具挑战性，但这并不意味着必然需要不同的法律方法和法律构架。

互联网信息技术的出现使其同样需要法律原则作出调整以适应新的问题。它还向我们呈现了一些别的使信息技术不同于其他技术的特点。这就是当新的信息技术成熟以后，法律不仅仅要应对其变化，而且法律自身也要作出变化。信息技术是法律和其他制度“变革的工具”，它为法律提供了实现其原则和解决冲突的新资源，也创造了需要新手段的条件。同时，当行为的法律标准需要建立或澄清以及不断升级的冲突需要关注时，新的工具和资源就会被提供来规范行为和解决冲突了。

考虑到技术早期的形态和应用总与最后的形态有所不同，任何新技术都是一个移动的目标。由于这个原因，对其进行规范(regulation)是困难的，但必须对受到规范的技术发展进程进行持续的监管。处理信息新手段的出现也使得法律本身在“移动”和变化。法律不会像其他许多制度那样变革得这么快，但变革的深度或许是一样的。

我们对法律在涉及信息方面的本质，比不上对诸如法院，律师和警察这些法律的可见标记熟悉。通信的新技术通常不足以使其深入法律思想和实践的深层次领域，对于并非从事法律职业的人而言，它们的重要性通常是不可见的。我们或许知道“小号字体印刷”和“黑体字法”这句话的含义，它表明了法律和印刷技术之间的关系，是联结印刷技术和判例中有几个世纪历史的概念的纽带，尽管它很重要，但它不大可能被留意到。司法对先例的尊重要求特别注意相似的案件以前是如何解决的。只有在印刷术发展以后，当法官裁决的多个复制本能够公布以及这些复制本都能被认为是一致的时候，这种实践才有可能成为现实。

法律程序和争议解决 所有的争议解决程序都包括获得信息，评估信息和将其起草成协议。认识到计算机能力和潜力的人早期只是设想新信息技术的主要影响将是法庭运转效率的提高。通过使某些工作自动化并使诉状和申请的提出电子化，各种支出得以减少，时间得以节省，能最终获得更多的信息和更公平的结果。然而将技术引入法庭的速度还不是很快。譬如，电子文件归档仍未被广泛应用。新技术的一些应用，如电子光盘证据的使用和汇编以及庭审中视觉模拟展示技术的应用，已经越来越多。新的媒介不可能取代庭审或口头辩论，但电子信息化基础设施正慢慢地逐步到位，法庭运转的效率就能得到一些提高。

法院是一个变革较慢的机构，部分原因是经费有限，还有部分原因是现行的操作已根深蒂固。对一项技术采用快得多的情形发生在法院以外的争议解决程序中。替代争议解决(alternative dispute resolution)程序可由当事人设计以满足他们的需要，技术可以当事人希望的任何一种方式被普遍地应用。调解和仲裁(arbitration)雇用“第三方”，一位能与当事人共同工作的中立者。而技术则已被称为“第四方”，不是取代第三方的工具，而是能被用来提供争议解决新方法的某种东西，它允许当事人在面对面的会议中进行交流和彼此相互影响，它确定和寻求解决问题的方案，并辅助进行决策。替代争议解决通常集中在一次审理或一次面对面的会议中，这次审理或会议肯定是一个当事人得以充分交流的环境。技术的应用使一些争议可以完全通过在线的方式加以解决，它大多数是应用在面对面的会议中，而目前应用的效率还不是很高。

替代争议解决已经发展起来，因为很多争议是因为误解、意外或其他一些情形引起的，在这些情况下，快速解决问题比互相责难更为重要。争议所涉当事人或许会看到未来还有再次共同合作的可能，消除敌意或许会比获得赔偿更有价值，而不应寻求报复或强行实现权利。很多时候，快速地解决一些问题是重要的，因为花费太多时间所造成的损失甚至比争议本身所涉及的价值更大。在互联网环境和与信息相关的产业中，这些因素可能更为重要。在信息随着时间的流逝而贬值以及当事人相隔很远的情况下，诉讼就不再是那么受欢迎的选择了。

“替代”一词的使用表明存在着一种解决争议的主要方式，就是法院的诉讼手段。然而被视为不在线争议解决的替代方式，或许能成为在线争议解决的主要形式。在我们关于争议解决的看法中，诉讼仍旧占据核心的位置，即使事实上通过审判解决的争议比较少，我们的看法依旧如此。而对于与网络相关的争议，更是没有理由认为法院将是首先诉诸的选择。

法律职业 冲突的不断增加并非必然导致要更依赖法院。正如前面所讨论的那样，当技术能提高传统的争议解决方式的效率时，它也能支持在从前代价高昂或甚至不可能的新制度和方法的发展。技术对法律职业的影响也被认为是这样的。有一点是肯定的，律师提供的服务将随着交易和争议数量的增加而增加，同样可能的是，律师也将更高效地完成任务，律师涉足的领域也将更广。新技术也有可能破坏法律职业，一种职业定位于控制被称为法律的专门知识体系的权威。这可能在获取和处理信息的新工具允许律师以外的人以新的方式实现不同的功能和进行不同的行为时发生。

对法律职业而言，计算机最初的吸引力在于当它被应用到法院中时，将能更高效地管理信息和通信活动。法律检索，文件收集和整理，与当事人进行交流等事务已经非常有效率。网络可以使律师和律师事务所与新的地域建立联系，并且和那些同样试图与新地域建立联系的客户合作。同时，扩展业务的地域范围也会增加竞争者的数量，将一个职业与那些孤立地履行在以前是完全从属于法律职业领域职能的人们联系起来。

电子通信的新颖功能为律师提供了新的机会，也带来了新的威胁。机会源于交易复杂程度和数量的增加和在线环境下才有可能形成的关系。处理冲突和复杂事务是律师一贯扮演的角色，可以预见，某些领域对他们专业技能的需求将越来越大。然而，新的媒体通过弱化法律和非法律职业的界限，提出了关于“法律实践”意味着什么以及谁有权从事“法律实践”的问题。法律领域以外的信息变得越来越容易取得，律师试图越过法律实践的传统界限，而其他人也试图将业务拓展到法律职业领域中来。

法律原则 司法或立法行为根据一定的法律原则得以发生，当网络被赋于新的用途时，这些原则的数量会不断增加。这里是一个表明受影响最多领域的框架：

·为保护财产而确立的原则

·为维护价值标准而确立的原则

·为保护人而确立的原则

财产的保护。那些创造了具有经济价值的某些事物的人希望他们的投资受到保护。创造知识产权(property)的新机会以及执行知识产权法律的困难都是网络给我们上的最早几节课。知识产权法律原则的组成部分，着作权，商标和专利都赋予一部分人控制某些信息使用的权利。获得信息，交流信息和使用信息的有效权利既是对尝试创新者的激励，同时也能使得对成果的保护比过去更具挑战性。信息在互联网进行交流的方式大大增加了成果保护的挑战性，因为在线交流总是通过制作或发送复制件，而不是原件而实现的。

技术造成影响的最初时期更可能会出现一系列争论和摇摆不定的法律原则，而不是任何清晰和不变的标准。2001年的纳普斯特(Napster)案象征着音乐人，音乐出版商以及其他那些认为新的传播方式将降低其作品价值的人们取得了一场胜利。当更新的传播方式越发流行之时，法律原则将不得不迁就融合许许多多相互冲突的利益。不像此前提到的其他领域，在知识产权领域，技术化的解决方案将最终比法律化的解决方案更具影响力。

信息交流和处理的新方式以及重新考虑知识产权原则的需要之间存在着直接的联系。稍间接的影响发生在技术的使用流行以及交易和其他行为开始以崭新的形式出现之后。当前最清晰的例子当属电子商务，其中在线和远程形成的关系可能缺乏一些传统上支持互不相识的人们和公司间建立关系的信任因素。譬如，需要为在线环境中没有但却是合同成立典型构成要件的签名和其他授权形式寻找替代方式。此种替代方式，即电子签名的立法仅仅是商业法诸多增补法律中的一项，是以便为那些希望参加远程关系或为此努力的人降低风险的。

价值标准的维护 言论自由和保护隐私(privacy)是直接涉及信息规范的两个根本问题。前者一般涉及约束对信息交流的控制，而后者，则常常被视做对某个人信息的限制，它要求对信息的使用进行限制。这两项权利都不受绝对保护，随着知识产权的发展，对于需要多少立法和需要多快的立法的问题，新技术正不断地制造冲突。

新技术增加了交流的机会，支持了宪法第一修正案的核心目标。但交流的能力往往取决于诸如互联网服务提供者的新媒体以及新的诸如网际域名和地址分配机构(ICANN)的准公共组织。由非官方的私营媒体设定的限制不容易受到宪法第一修正案传统框架下的挑战。此外，有害和令人生恶的言论较以前会更快地在更大的范围传播，引起同样内容信息此前未曾有过的关注。在同一部机器可以摁下一个键可获得有价值的健康信息，而摁下另外一个键则可获得暴力猥亵信息的环境中，如果在图书馆和学校这些能够利用印刷材料的手段控制信息获取的地方，这么做就要受到质疑了。

隐私可以说是网络空间所涉及的最具挑战性的法律原则。经济增长取决于大量机构对信息的收集、使用和再使用，而这些过程都是以非常快的速度发生的。隐私不断受侵犯与信息不断增长的经济价值和高效收集、处理和传播信息的新手段有很大关系，就如同隐私受侵犯与法律执行的情况以及政府采取何种行为也有很大关系一样。

我们或许有权控制与我们自己相关的信息，但控制这些信息的能力却在日渐降低。如果说从宪法第四修正案可以清楚看出，政府是隐私权最初关注的焦点，而新闻媒体(media)是20世纪又一个受关注的问题的话，信息在网络空间中的传播则需要新的对隐私的理解和界定。对于着作权，不能只是试图去执行根据我们对印刷出版媒体的体验而制定的标准。隐私是一个界限并不僵化固定的概念，其界限会随着时间流逝以及我们对媒体体验的变化而改变。

当新媒体可以闯入先前被认为属于隐私的领域时，它们也前所未有地为个人提供获得信息的机会。从这个意义上说，向个人开放的私人空间正在增大。我们对印刷出版业的体会表明媒体的存在使得许多侵犯隐私的着名例子成为可能，但它也促使一个更清晰，同时更广为接受的关于隐私的概念的形成。因此可以说印刷出版鼓励了隐私权的存在和对隐私权的尊重，就如同印刷出版也导致了隐私权受到侵犯的情形一样。新媒体可能也会把我们引上相似的道路。

现代有关隐私的法律形成并发展于一个变化的信息交流环境，我们可以期待，未来的隐私法律将反映新的信息交流环境的特点。这个新环境将大大加速信息的收集、分享和传播。书写和印刷使我们习惯于想象信息是“保留”在纸页或文件上的。信息将留在原处不动，除非它在物理上被人从一个地方转移到另外一个地方。当信息以电子形式存在时，比起信息先前的情况，其静止状态就更显临时性了。当这种情况发生时，我们对于“保留”信息的愿望将改变，而我们关于隐私的既不是特别清晰，也不是非常旧的概念也将发生变化。

假定即使是可能这么做也将是错误的，但我们仍试图扩大现行法律的适用范围以涵盖在过去或许被视为侵权的每一种情况。当我们进一步认识到与自己有关的信息几乎是连续流动时，更可能出现的情况是隐私法律概念的再定义和再定位以一种与提升、保护和增加新媒体向个人提供的机会相协调的方式进行，个人得到这些机会后可以选择信息，查找他人信息以及通过这样做使自己和他人区分开来。我们对信息的体验正在改变。因此，我们的价值观和关注的问题也同样发生着变化。今天，这种情况对于那些关注直接描述性内容的物品日益增多以及受非法复制品影响的人更为明显，但那些希望今后运用法律手段以促进个人隐私保护的人也不得不面对同样困难的挑战。

对人的保护 计算机犯罪最初被认为是指针对计算机进行的犯罪。人们曾认定与计算机相关的最严重犯罪，会涉及对财产、硬件、软件和网络，而不是对人的损害。许多传统的对犯罪行为的分类类别需要某种物理上的接触，网络的存在就可以使我们无法触犯这些罪名。最早的针对计算机犯罪的立法之一，《计算机欺诈和滥用法案》主要关注的是干扰计算机和网络运营的行为。我们对于互联网和与之相关的大功率机器的经验使我们认识到很多针对人的犯罪事实上是发生在很远的地方的。有可能在线进行的行为不断增多，这使得先前描述过的新的创造性和商业机会出现，同时，不幸地，也使得可以造成损害的新技术产生了。从面对面的会议中能获悉的有关会议情况的信息和会议中暗含的潜在风险的程度，在在线的情况下则不容易发现。允许匿名或用一个新的身份以发表不受欢迎观点的同种手段也允许一个人参加目的不受人欢迎的在线讨论。

在线环境使涉及信息和交流的那些犯罪的类型得以增加，但对付犯罪行为的新资源也是同一环境的组成部分。当完全匿名是可能的时候，想控制它是一件极端困难的事情，因为计算机的使用几乎总是只留下电子痕迹。对编辑密码技术的熟练应用是可能的，但对那些可能成为受害者的人而言也是一种警告。遗憾地，很多使用者对于在线环境都不够熟悉，以至于很多人会忽略掉一些警告符号，这些符号是将遇到在线参与者的清晰信号。因此，胁迫行为，儿童色情以及未经授权的在线卫生保健等种类上非常不同，但全部涉及信息通信的犯罪正在不断增长，也很可能至少在不远的将来继续增长。

结论 为了法律的执行，为了法律能得到相应的修订或得到接受以及为了法律在面对一些抵制的情况下仍能得以实施，“法治”不仅仅需要法律的规则，还需要法律的程序。当任何规则的内容，如儿童色情的范围是否包括显示虚假的而非真实的儿童形象，可能是公众或法庭关注的焦点时，争议焦点的背后总是隐含着究竟谁有权制定规则以及这样的规则能否得以执行的问题。

网络空间并不独立于基于边界而形成的国家，但网络空间却不容易像有边界的国家一样在地图上标注出它的世界。这使得任何一个国家要采取它自己的标准或应对办法都很困难，在某些时候甚至是不可能的。网络空间应被视为一个共享的环境，其中的利益相关者包括各主权国家以及包括个人在内的其他实体。经济实体和其他实体正努力尝试使传统的实践适应这一环境，可以预期，法律也将成为努力进行适应的其中一个领域。

人们经常认为，新技术是新工具的同义词，任何法律的回应，目标都是要建立使用这些工具的标准。我们正认识到我们的新信息技术应被视为工具的同时，也应被视为环境和空间，我们也正认识到这些空间中不仅可以发生快速和远距离的相互作用，而且还将引发有关管辖权和执行以及法律的权力和作用问题的相互作用。大法官小奥利弗·温得尔·霍姆斯(Holmes)有一次曾经提到，“法律是落后于时代的。而这正是法律的应有之义”。霍姆斯大法官所关注的是法律太频繁变化的可能性以及长期坚持的传统和价值的可能消失。霍姆斯大法官的意见不应忘却，但也需要牢记的是当社会和技术飞速变化时，即使是法律也必须作出较之它通常更快的反应，否则它保护人、财产和价值的权威和能力可能会永远丧失。

【参见“Computerized Research(计算机检索)”、“Economics and Law(经济学与法律)”、“Science and Law(科学与法律)”】

Elizabeth Eisenstein,The Printing Press as an Agent of Change,1979.Iihiel de Sola Pool,Technologies of Freedom,1983.Richard Susskind,Expert Systems in Law,1987.Ethan Katsh,The Electronic Media and the Transformation of Law,1989.William Mitchell,City of Bits,1995.Ethan Katsh,Law in a Digital World,1995.Richard Susskind,The Future of Law,1996.Mike Godwin,Cyber Rights:Defending Free Speech in the Digital Age,1998.Lawrence Lessig,Code and Other Laws of Cyberspace,1999.Ray Kurzweil,The Age of Spiritual Machines,1999.Ethan Katsh,Online Dispute Resolution,2001.Stuart Biegel,Beyond Our Control:Confronting the Limits of Our Legal System in the Age of Cyberspace,2001.

——Ethan Katsch