外汇担保业务概述
出处：按学科分类—经济 企业管理出版社《涉外会计实用手册》第610页（5721字）
外汇担保业务是金融机构适应国际经济贸易发展的需要而产生和发展起来的。它是银行外汇业务中的一项重要内容，也是引进外资保障交易安全顺利进行的一种工具。由于国际经济交往规模的不断扩大，国际贸易方式越来越多样化和复杂化，这给交易各方所带来的风险也不断增多。为了保障交易的安全和确保各项义务的履行，有关当事人常要求合同对方当事人向其提供各种形式的担保，以便在对方违约时，能及时向提供担保的一方取得经济赔偿。由于银行所出具的银行保函在信誉、种类和承担风险等各方面的能力远高于其他金融机构，既保障了交易各方的合法权益，又能给予双方资金融通的便利及减少有关当事人的风险，从而确保各项债务的偿还。
一、担保的含义
在民法概念上，担保是指为了确保债权的实现或其他经济合同项下义务的履行，而由债务人或第三人向债权人提供的确保债务得以履行的措施。在法律上，担保又被称为合同的担保或债务的担保。它分为两大类，一类是物的担保，另一类是人的担保。物的担保属于财产法和物权法的范畴，它是指债务人或第三人以自己的有形财产或权益财产作为清偿债务的担保，当债务人不履行其债务时，债权人有权优先获得经法院处理的作为担保品的财产。人的担保，又称为信用担保，属于债法或合同法的范畴，它是指债务人以外的第三人——担保人，以自己的资信向债权人保证，如果债务人不履行债务，则债权人有权请求保证人代为履行或赔偿损失。
二、担保的方式
我国《民法通则》第五章第二节第89条规定了4种担保方式；即保证、抵押、定金、留置。
保证是指保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。
抵押是指债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或得以变卖抵押物的价款而优先得到偿还。
定金是指当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金以确保合同的履行。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。
留置是指按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，并依照法律规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款而优先得到偿还。
抵押、定金、留置属于物的担保，保证属于人的担保。担保是以开具保函形式进行的，保函(Letter Of Guarantee，L／G)是一种向债权人提供某些保证的书面凭证，是金融机构根据申请人(债务人)的要求向受益人(债权人)开出的一种有条件的代替债务人履行义务或承担责任的保证文件。所谓“有条件的”是指担保人在保函所规定的各项条款完全符合时，方承担或履行各项义务。
三、外汇担保概要
1．外汇担保的含义
外汇担保是指境内机构(即担保人)以自己的资信和外汇资金向债权人(即受益人)担保，当债务人(即申请担保人)未按合同规定偿付时，由担保人履行偿付义务的保证。外汇担保属于保证这种担保形式。在我国外汇担保有两方面的内容：一是境内机构向国内债权人出具的外汇担保；二是境内机构向国外债权人出具的外汇担保。外汇担保是一种特定范围内的担保，从根本上说，它属于外汇债务担保。根据《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的规定，允许提供外汇担保的机构和单位限于：(1)经批准有权经营外汇担保业务的金融机构；(2)有外汇收入来源的非金融性质的企业法人；政府部门和事业单位不得对外提供外汇担保。金融机构提供的外汇担保余额和对外债务余额之和不得超过自有外汇资金的20倍。非金融机构提供的外汇担保余额不得超过其自有的外汇资金。担保人不得为外商投资企业中的外方注册资本担保。
2．外汇担保的特点
(1)担保人是债务人以外的，由债务人提出的并经债权人同意的第三人。而且它是具有代偿能力的金融机构或企业法人。在我国外汇担保机构必须经国家外汇管理局审查批准，方可提供外汇担保。
(2)担保人提供外汇担保，应与债务人、债权人订立书面合同，明确担保人、债权人、债务人各方面的权利和义务。担保人与债务人(担保申请人)订立的合同是外汇担保合同；担保人与债权人(受益人)订立的合同是保证合同，其表现形式就是保函。从法律上讲，外汇担保合同属于双务(Bilateral)、有偿(Commutative)、诺成(Consensual)、要式(Formal)的合同。双务是指合同双方相互承担义务，同时，双方又都享有权利，一方所承担的义务正是另一方所享有的权利。有偿是指合同一方如要享有合同中的权利，就必须向另一方付出相应的代价。诺成是指合同双方当事人意思表示一致时，合同即为成立。要式是指合同要在具备了法律规定的形式后才能成立。即必须采用书面形式签订；保证合同属于单务、无偿、诺成、要式的合同。单务(Unilateral)是指合同的一方只承担义务，而另一方却只享有权利，即在合同双方中，只有一方有义务履行诺言。无偿(Gratuitous)是指合同一方可以不付出任何代价而享有合同权利，即受益人接受保函时无需向担保人支付任何费用。
(3)担保人享有先诉抗辩权，承担的是补充连带责任。这是指①在保证合同的法律关系上，主债务人是第一债务人，担保人是第二债务人或从债务人，担保人只在主债务人不履行或不能履行债务时，才承担代为履行或赔偿损失的债任；②指当主债务人不履行其债务时，债权人应当先向主债务人索偿，其不足部分才能向担保人按担保合同承担清偿责任。然而，在银行的外汇担保业务中，担保人却常常放弃先诉抗辩权而承担第一性的付款责任，但同时也要求债务人(担保申请人)提供反担保以转嫁银行所承担的风险。
(4)担保人在代替债务人履行债务后，享有代位求偿权(Subrogation)，即担保人代替债权人而享有一切向债务人追偿的权利。
(5)外汇担保属于外汇债务担保，它是以外汇所表示的债权债务关系。
3．外汇担保的对象和范围
凡按中国法律登记注册，经工商行政管理部门发给营业执照，实行独立经济核算，具有法人资格的国有、集体、外商投资、中外合资合作企业和其他经济实体，有合法可靠的外汇来源，均可向银行或其他非金融机构申请办理外汇担保。此外，经国家外汇管理部门批准的中国驻外企业和有等值的外汇资产作抵押的外国机构以及外国驻我国的分支机构，也可向银行申请办理外汇担保。
外汇担保的范围包括借款担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的履约担保、境外工程承包中的债务担保、其他担保。
4．外汇担保的权利和义务
银行提供外汇担保，应与债权人、债务人订立书面合同，明确担保人、债权人、债务人各方面的权利和义务。
(1)银行提供外汇担保后，有权对债务人的资金和财产情况进行监督。
(2)债权人有权要求担保人提供其财务报告和外汇收支情况等有关资料。银行作为担保人有义务作出相应答复，按商定的保函条款及时对外开具保函。
(3)银行提供外汇担保后，如果债权人与债务人需修改所担保的合同，必须取得担保银行的同意，并由其报外汇管理部门进行审批。如果其修改未经担保银行同意和外汇管理部门批准，则担保银行的担保义务将自行解除。
(4)银行提供外汇担保后，在其所担保的合同有效期内，一旦债务人未按担保规定履行其义务，担保银行应履行其担保的义务。并在履行其担保义务之后，有权向债务人、反担保人进行追偿。
(5)在担保合同的有效期内，如果债权人未按合同规定履行其义务，担保银行的担保义务将自行解除。担保银行有权要求债权人赔偿相应的损失。
(6)担保银行根据被担保内容的实际风险情况，有权要求债务人落实反担保措施或提供相应的抵押物并收取一定的担保费。
(7)担保银行出具担保后，应在规定的期限内到所在地外汇管理部门办理担保登记手续。
(8)当担保需要展期时，担保银行应在债务到期前15天到所在地外汇管理部门申请办理展期手续，并提交相应的文件。
(9)外汇担保项下债务到期或履行完毕以及出现其他终止担保合同情况时，担保银行应在规定的时间内办理核销手续。
5．外汇担保业务的主要当事人及相互关系
外汇担保业务的当事人主要有申请人(委托人)、担保人、受益人(债权人)，他们是一份银行保函的基本当事人。其中委托人和受益人之间是以商务合同为外在表现形式的债权债务关系；委托人与担保人之间以外汇担保委任合同为外在表现形式的委任关系；担保人与受益人之间是以保证合同(保函)来确认的债务保证关系。担保人作为保函保证行为的履约者，其责任只在于当委托人未能按照保函所规定的条款履约时承担赔偿损失的责任或代为履约。与受益人和委托人之间所发生的有关执行合约的争议和纠纷无关。它是一个独立的第三者，只强调担保人本身的义务，而不属于委托人和受益人任何一方。担保人在履行其保证义务后，享有代位求偿权。
(1)申请人或委托人，即债务人，是向担保银行申请，要求银行以债权人为受益人开立银行保函的一方，在投标保函下，即为投标人；在履约保函下，如为出口保函，即是货物或劳务的提供者，如为进口保函，即是价款的支付人；在还款保函下，一般为预付款或借贷款的受款人。
(2)担保人。在法律上被称为保证人，即是接受申请人的委托而开出保函的人。根据保函，只要保函中的付款条件成立，保证人就应该向受益人付款。因此，担保人为了自身利益和资金安全，在开立保函时可以要求委托人预交一定“押金”或一定数量的有价证券等作抵押；也可要求委托人提供反担保。
(3)受益人，即债权人，是接受保函，并可在一定情况下凭保函向申请人或担保人索偿的一方，在投标保函中，即为招标人或授予合约的一方；在出口履约保函中，是货物或劳务的接受者；在进口履约保函中，是出口方或供货人；在还款保函下，是预付款者或借贷款方。
外汇担保业务中除上述三个主要当事人外，根据银行保函的具体情况，有时还有转递行、保兑行、转开行三个当事人。
(1)转递行，即根据开立保函的银行的要求将保函转递给受益人的银行，通常是担保银行在受益人所在国的代理行。转递行收到保函后，只负责核对印鉴或密押，并及时通知受益人，对保函本身不负任何责任，但按规定可收取一定的转递手续费。转递行与受益人之间没有直接的权利义务关系，受益人凭保函只能向担保人索偿，而不能向转递行索偿，但转递行在转递保函过程中如因处理不当而给担保人造成损失时，应承担损害赔偿责任。
(2)保兑行，即对保函或反担保函加具保兑的银行。保兑行只有在保证人不按保函规定履行保证义务时，才向受益人赔付，从而使受益人得到双重担保。对保函或反担保函加具保兑，通常是基于受益人或转开行的要求，也有的是出于外国法律或外国政府规定。在实际业务中，根据需要可以选择接受。保兑行加具保兑后，可按季向担保人或转开行收取一定金额的手续费。由于保兑行履行其保兑义务后可向担保人或指示行索偿，所以通常情况下不承担实际风险。
(3)转开行，即指接受担保银行的要求，向受益人开出保函的银行。转开保函通常是由于外国法律或外国政府的规定和受益人的要求而进行的。转开行转开保函后，如果发生委托人(债务人)不履行合约时，受益人凭保函只能向转开行索偿，而不能向担保银行(指示行)索偿。由于转开行在发生赔付后可凭担保银行(指示行)开的反担保函向担保银行索偿，因此，转开行不承担实际风险，只是名义上的担保人，而真正的担保人仍是担保银行(指示行)。但转开行在转开保函过程中如因处理不当给担保银行造成损失时，应承担由此而带来的赔偿责任。转开行转开保函后，在保函有效期内可按季向担保银行收取一定金额的手续费。