德国行政瑕疵

出处：按学科分类—政治、法律 北京大学出版社《北京大学法学百科全书宪法学行政法学》第59页（1486字）

德国行政主体实施的违法、错误或不当的行政行为。瑕疵包括了违法、错误和不当三种情况。违法又分为明显无效的违法和一般违法，前者的违法性通常无需更多证据加以证明，如明显超越职权；后者的违法性则需要证据加以证实，如行政行为违背善良风俗。这两种违法在有些时候，有些情况下界限不十分明确，判断的标准是根据特定环境看某一违法行为的程度是否特别严重。行政行为的违法有各种形式，例如：①未遵循法定方式；②未以书面形式送达相对人；③非不动产所在地的行政机关作出本应由不动产所在地行政机关管辖的行政行为；④未经授权作出管辖权以外的行为；⑤要求相对人作出基于客观原因无人能够实施的行为；⑥要求相对人作出将导致刑罚或罚款的行为；⑦行为违背善良风俗。违法的行政行为一旦被确认无效，即从一开始就不具有法律效力，而且任何人都可以主张其无效。德国1976年《行政程序法》第44条不仅规定了违法行政行为的种类，还规定违法行政行为可以全部无效和部分无效。确认行政行为部分无效的前提是不会因此而导致整个行政行为无效。在德国，错误的行政行为是指行政行为的表达与行政行为的预期目的不一致，如打印和计算的错误、自动化设备的差错、某些错误的省略等。错误的行政行为不属于违法，所以对它的监督没有专门程序和形式的规定，有关行政机关可以在任何时间内予以修改和纠正。不当的行政行为则是指行为不完全符合法律目的，如没有采取更适当的方法作出行政行为，行为与行政部门的规则不一致或实施行为没有更好地行使自由裁量权等。对于不当行政行为，受影响的相对人可以向原行政机关或有关的监督机关提出申诉和请求救济。

德国对行政瑕疵的救济，从主体上讲有行政救济和司法救济两种；从内容上讲可以分为行政行为的补救、撤销和废止三种。行政行为的补救又分为“弥补”和“改变”两种，弥补是指行政机关在作出行政行为前没有遵循特定的程序和正式的要求，而这种不遵循又导致行政行为必然无效时，行政机关可以在行政相对人向法院提起诉讼前自行予以补正。《行政程序法》第45条规定了可以自行补正的三种情况：①采取行政行为时，法定行政相对人没有在场；②没有通知行政相对人行为的理由或依法举行听证；③由委员会作出行政行为时，没有足够的法定人数出席，或依法必须参加的成员没有参加。行政行为的改变是指根据《行政程序法》第47条的规定，有权机关对有瑕疵的行政行为予以改变，使行为的瑕疵得以消除，但这种改变必须与原行为的目的一致，并且改变后的结果不能更不利于相对人。行政行为的撤销则仅适用于违法的行政行为，撤销既可以是全面撤销，也可以是部分撤销；既可以撤销已经生效的行政行为，也可以撤销已经作出、但尚未生效的行政行为。撤销行政行为必须考虑该行为是对相对人有利还是不利，对相对人有利的行为撤销时受到一定的限制，一般不宜损害无过错的相对人已经取得的利益。行政行为的废止与撤销不同，一方面，撤销具有溯及力，行政行为自始无效，而废止无溯及力；另一方面，废止适用于有效行政行为，而不是违法行政行为。废止的原因是相应行政行为作出后在实施中出现了与生效时不同的法律事实，要求该行为作相应的改变，如原来依据的法律已改变，公共利益因该行为受到威胁，事后的证据表明行政机关不应实施该行为等。

德国行政法把行政行为的瑕疵分为违法、不当、错误三种和把对行政瑕疵的救济确定为补救、撤销和废止三种形式是行政法学研究深入和将其成果转化为立法的产物，对其他国家行政法的发展有一定的影响。