行政指导的救济

出处：按学科分类—政治、法律 北京大学出版社《北京大学法学百科全书宪法学行政法学》第622页（1316字）

国家为了维护行政相对人、第三人和全社会的利益，针对违法、错误的行政指导，提供的预防和补救的途径。

行政指导是由行政主体或公务员作出的，由于受主客观因素的影响和制约，违法和错误的行政指导在所难免。有时由于行政主体掌握信息不全面，判断不准确，作出了违反客观事物发展规律的行政指导；有时由于行政主体滥用指导权，采用事实上的强制和命令手段，如不服从行政指导便断绝补助金、课重税、吊销许可证等，违背了行政指导的合法性原则；还有的利用行政指导立法上的空缺，在指导中逃避留下确切的指导内容和指导方式等方面的证据，使相对人之后寻求法律救济出现举证困难，等等。针对这些违法和错误的行政指导，权利的救济问题显得十分突出。有的学者认为，这里的权利不仅指相对人的权利，违法、错误的行政指导往往还会带来对全社会或第三人利益侵害问题，如某一部门、行业或地方行政机关基于本部门、行业或地方保护主义所作的行政指导，就会侵害全社会或第三人的利益。所以，行政指导的救济具有维护行政相对人、第三人和社会利益的重大意义。目前，学者们提出的行政指导救济途径有以下三种：

行政诉讼与行政复议 这些是事后救济的重要途径。对此有三种不同的意见：一种意见认为，行政指导没有给相对人课加义务，也没有阻止相对人行使权利，所以，在指导者与被指导之间不存在权利义务关系，无可诉利益；另一种意见认为，行政指导在被指导者没有响应前不产生权利义务关系，一旦被指导者响应并作出行为后，就产生了事实上的权利义务关系，如果行政指导错误，即存在可诉利益；还有一种意见认为，行政指导在采取了事实上的强制措施后，可视为一种行政决定，可以提起行政诉讼或行政复议。第三种意见较客观地、科学地反映了应受行政诉讼和行政复议审查的行政指导的范围，是多数学者的观点，也是一些外国(如日本)对待行政指导的具体作法。

申诉 当行政指导没有实施事实上的强制，但错误的指导使响应的被指导人蒙受损失时，由于不存在行政机关的违法侵权，相对人无权提起行政诉讼和行政复议。但是，为了防止行政机关不当使用行政指导权，对行政指导的结果不负任何责任，故应允许被指导人提出申诉，要求行政指导机关给予适当补偿。

立法救济 这是一种事前救济。它包括两方面的内容，一是严格行政指导的实体立法，明确规定行政指导的法律依据、法律基准，从“职权法定”的原则出发，为行政指导自由裁量权的行使设置较详细的实体要求；二是加强行政指导的程序立法，确立公开、公正的程序要求，保证指导的规范性，克服指导的任意性，为事后救济和监督提供便利的条件。

我国有关行政指导的救济在理论和实践上都比较薄弱。行政指导目前还不属于可诉的具体行政行为的范畴，有关行政指导的程序立法也很少见。如何使这种常见而又缺乏规范的行政行为更好地发挥其积极作用，克服其消极作用，是理论和实践中亟待解决的问题。